TAR Bari, sez. I, sentenza 2017-06-22, n. 201700717

Pubblicato il 22/06/2017

N. 00717/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00463/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 463 del 2017, proposto da:
Meter Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati F P B, M E, A R e E R, con domicilio eletto presso F P B, in Bari, via Arcivescovo Vaccaro, 45;

contro

AMGAS - Azienda Municipale Gas S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato G C, con domicilio eletto presso il suo studio, in Bari, corso Cavour, 31;

nei confronti di

A.N.A.C. - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;

per l'annullamento

della determina n. 14 del 9 marzo 2017, notificata da A.M.GAS S.p.A. a

METER

Italia S.p.A. e ricevuta da quest'ultima in data 31 marzo 2017, con racc. r.r. 13163/APP - a firma del Direttore Generale Dott. Ing. Vito Donato Bisceglia, con la quale è stata disposta la decadenza dall'appalto e la conseguente risoluzione del contratto prot. 0032087/23/09/2015 tra la A.M.GAS e la METER per la fornitura di 800 gruppi di misura G4 smart meter ;

della pedissequa segnalazione all’A.N.A.C. del 27 marzo 2017, prot. 15906/APP;

di ogni altro provvedimento presupposto, collegato, conseguente e connesso con quelli impugnati, ancorché non conosciuto, come, per quanto occorrer possa, la nota 14 marzo 2017.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Municipale Gas - A.M.GAS S.p.A. e dell’A.N.A.C. - Autorità Nazionale Anticorruzione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2017 il dott. A G A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

In data 30 ottobre 2014, con delibera del C.d.A. n. 133/14, l’Azienda Municipale Gas - A.M.GAS S.p.A. avviava una procedura negoziata, previa pubblicazione di avviso di gara, per l’affidamento in appalto della fornitura di n. 4000 gruppi di misura G4 smart meter , con tecnologia di comunicazione basata sulla trasmissione in rf 169 MHZ.

Espletata la procedura di gara, con determinazione del Direttore Generale n. 25 del 15 dicembre 2014, la fornitura per il lotto n. 3 (n. 800 GDM) veniva aggiudicata a Meter Italia S.p.A.

Il relativo contratto veniva stipulato il 23 settembre 2015 e, con riguardo ai termini di consegna, le parti convenivano la necessità di rinviarne la definizione a distinto accordo, da sottoscrivere all’esito positivo delle verifiche relative alle modalità di trasmissione dei gruppi di misura in conformità alle norme UNI-TS 11291, nonché all’integrazione degli stessi con i due differenti concentratori/gateway installati a servizio della rete di distribuzione di Bari.

Con determina del Direttore Generale n. 4 del 26 gennaio 2017, in considerazione del notevole lasso temporale decorso dalla stipula del contratto in questione e del persistere delle problematiche emerse nel corso dei test di integrazione, veniva autorizzato l’inoltro di formale diffida ad adempiere alla Meter Italia S.p.A.

Con lo stesso provvedimento l’Amministrazione assegnava il termine ultimativo di giorni quindici per la positiva conclusione dei test di integrazione e per la consegna di quanto previsto dal contratto di appalto, come meglio dettagliato in atti.

Tale diffida veniva trasmessa a Meter Italia con nota prot. 3875/APP in data 27 gennaio 2017.

Meter Italia, con nota dell’8 febbraio 2017, comunicava alla Stazione Appaltante di aver preso contatti con le imprese incaricate dei test di integrazione (Meterlinq S.r.l. ed e-Distribuzione S.p.A.), le quali l’avrebbero informata degli esiti positivi delle verifiche effettuate sui campioni in loro possesso.

Con mail del 13 febbraio 2017, A.M.GAS chiedeva a Meterlinq ed e-Distribuzione di confermare quanto dichiarato precedentemente da Meter Italia.

Con determina n. 14 del 9 marzo 2017 a firma del Direttore Generale, A.M.GAS dichiarava la risoluzione del contratto tra se medesima e la società Meter Italia - ai sensi dell’art. 1454 c.c. - in quanto risultava decorso infruttuosamente il termine ultimativo per la consegna dei campioni, degli ulteriori documenti e certificazioni previsti dal contratto;
nonché in considerazione della mancata conferma di quanto dichiarato da Meter Italia e della segnalazione di anomalie impedienti l’integrazione sui sistemi di trasmissione, da parte di Meterlinq ed e-Distribuzione.

Con la predetta determina, la S.A. disponeva altresì l’incameramento della cauzione e la segnalazione del caso di specie all’A.N.A.C.

Con ricorso notificato il 2 maggio 2017 e depositato l’8 maggio 2017, Meter Italia S.p.A. impugnava la citata determina, chiedendone la sospensione dell’efficacia.

Si costituivano in giudizio A.M.GAS S.p.A. e A.N.A.C.

Alla Camera di Consiglio del 24 maggio 2017 la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione ex art. 60 c.p.a.

Ciò premesso, deve affermarsi il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo adito in ordine alla cognizione della domanda di cui al ricorso introduttivo, ricadendo quest’ultima nello spazio di cognizione giurisdizionale della Autorità Giurisdizionale Ordinaria.

Parte ricorrente si duole del provvedimento emanato da A.M.GAS con cui si è preso atto della decadenza dall’appalto e della risoluzione del contratto, in tesi ritenendo non essersi concretato alcun inadempimento ad essa imputabile, venendo in particolar modo contestati i presupposti ex adverso dichiarati dall’Ente a fondamento della risoluzione.

In ordine alla giurisdizione, la ricorrente motiva la sussistenza della competenza del Giudice Amministrativo nella controversia de qua in quanto il rapporto tra le parti è ricompreso “latu sensu in quello di fornitura di pubblico servizio”.

A fondamento di tale assunto, cita risalente giurisprudenza ( ex multiis Cons. Stato, Sez. V, 15 novembre 2010, n. 8040 e 6 luglio 2012, n. 3963) in materia - si badi - di concessioni di pubblici servizi, caratterizzata dall’assunzione in capo all’operatore dei rischi economici della gestione del servizio, nonché sulla circostanza che il costo del servizio finiva per gravare direttamente sugli utenti.

Effettivamente, le controversie nella citata materia sono devolute, ex art. 133 co.1 c.p.a., alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, se ed in quanto gli atti amministrativi relativi risultino essere stati espressione di un potere autoritativo della P.A., finalizzato a soddisfare un interesse della collettività (Cons. Stato, VI, 4.8.2009 n.4890;
Cass.Civ. SS. UU. 10199/94).

Nel caso di specie, invece, AMGAS S.p.A. ha assunto unilateralmente la determinazione di risolvere il contratto, ritenendo sussistente l’inadempimento di controparte, ponendosi in tal modo in posizione del tutto paritetica rispetto alla società ricorrente, di conseguenza non manifestandosi l’esercizio di specifici poteri pubblicistici, ma di mere facoltà contrattuali di tipo puramente civilistico.

All’esito di apposito diffida ad adempiere (cfr. art. 1454 c.c.), la S.A. ha infatti esclusivamente preso atto del comportamento inadempiente di controparte in ordine alla mancata consegna di quanto previsto nel contratto di fornitura, nonché dell’assenza di conferma, da parte delle imprese incaricate delle verifiche, della positiva conclusione dei test affidatigli.

Circostanza quest’ultima, peraltro, che veniva contestata in atti dalla ricorrente, senza che venisse prodotta alcuna documentazione comprovante il contrario.

Come recentemente questo Collegio ha avuto già occasione di evidenziare in un caso analogo, aderendo ad un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Cass. civ., Sez. un., 30 marzo 2000 n. 72;
T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 18 novembre 2008, n. 437;
T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 6 giugno 2008 n. 1681), “l'atto con cui la pubblica Amministrazione dichiara la risoluzione del contratto d'appalto stipulato con un privato ha natura paritetica, trattandosi di un rimedio che trova fondamento nell'autotutela c.d. negoziale, dunque, ascrivibile all'alveo privatistico e devoluto alla cognizione del giudice ordinario, cui competono i consueti poteri di disapplicazione ove vengano anche in rilievo atti amministrativi illegittimi” (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 28 novembre 2016, n. 1320, non appellata).

Ritenuto di dover integralmente ribadire e condividere l’orientamento sopra ricordato, da tanto non può che discendere la declaratoria del difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo sulla domanda di cui all’atto introduttivo, in favore della sussistenza della giurisdizione del Giudice Ordinario, innanzi al quale la domanda potrà essere riproposta nei termini di legge.

Ad abundantiam e ad ulteriore conferma di quanto sopra, si consideri altresì che nello stesso contratto di fornitura intercorso fra le parti e stipulato in data 23 settembre 2015, all’art. 13, pag. 18 di 19, si poteva trovare testualmente ribadito che “tutte le controversie derivanti dal presente contratto saranno devolute alla cognizione dell’Autorità Giurisdizionale Ordinaria (…)”.

Da ultimo, tenuto conto della minima attività processuale svolta e del contegno processuale tenuto dalla parti, si ritengono sussistenti i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.