TAR Milano, sez. II, sentenza 2011-07-05, n. 201101760

N. 01760/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01530/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1530 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Chateau D'Ax S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. R T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mco Rizzoglio in Milano, via Nino Bixio n. 14;

contro

Comune di Lentate sul Seveso, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. A R, domiciliato ex art. 25, comma 1° c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. Lombardia in Milano, Via Corridoni n. 39;

per l'annullamento

- dell’atto del Comune di Lentate sul Seveso, Area Urbanistica ed Edilizia Privata, in data 21 maggio 2010, prot. 11768, a firma del Responsabile di Area, notificato alla ricorrente in data 24 maggio 2010, avente ad oggetto: “Convenzione di lottizzazione (art. 8 della legge 6/8/1967 n. 765) per l’attuazione del Piano di lottizzazione di un’area sita in Lentate sul Seveso, via Oberdan, in zona di espansione industriale D3. – Mancato rispetto dei termini di cui all’art. 9 Termine per gli adempimenti , delle aree di urbanizzazione primaria (art. 3 ) e di urbanizzazione secondaria (art. 4). - Diniego della richiesta di archiviazione e conclusione del procedimento - Diffida ad adempiere”, con cui l’Amministrazione ha diffidato la società ricorrente a cedere le aree per opere di urbanizzazione primaria e secondaria previste nel Piano di Lottizzazione e/o, comunque, ad adempiere a quanto previsto nell’atto di diffida, incluso il pagamento di un importo pari ad euro 39.224,86 come ristoro per la ritardata cessione delle aree;

- di ogni altro atto presupposto consequenziale e comunque connesso e, in particolare, per quanto occorrer possa, della deliberazione della Giunta comunale di Lentate sul Seveso n. 30 del 4 marzo 2010, avente ad oggetto: “Convenzione di lottizzazione per l’attuazione del Piano di lottizzazione di un’area sita in Lentate sul Seveso, via Oberdan, in zona di espansione industriale D3. – Mancato rispetto dei termini di cui all’art. 9 “Termine per gli adempimenti”, delle aree di urbanizzazione primaria (art. 3 ) e di urbanizzazione secondaria (art. 4) - Atto di indirizzo”;

- della deliberazione del Consiglio comunale di Lentate sul Seveso n. 37 del 6 maggio 2010, avente ad oggetto: “Convenzione di lottizzazione per l’attuazione del Piano di lottizzazione di un’area sita in Lentate sul Seveso, via Oberdan, in zona di espansione industriale D3. – Mancato rispetto dei termini di cui all’art. 9 “Termine per gli adempimenti”, delle aree di urbanizzazione primaria (art. 3) e di urbanizzazione secondaria (art. 4) – Parere ai sensi di quanto disposto dall’art. 42, co. 2° lett. b del d.lgs. n. 267/2000”;

- della comunicazione del Comune di Lentate sul Seveso di preavviso di diniego ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, nr. 20100005615 in data 8.03.2010 a firma del Responsabile di Area del Comune di Lentate sul Seveso, Area Urbanistica ed Edilizia Privata;

- dell’avviso del Comune di Lentate di avvio del procedimento in data 9.11.2009 prot. 24301;

nonché, per l’accertamento:

- dell’inesistenza o della non azionabilità o comunque dell’intervenuta prescrizione dell’obbligo di Chateau d’Ax s.p.a. di cedere al Comune di Lentate sul Seveso le aree come meglio precisate nella Convenzione di Lottizzazione sottoscritta in data 14.12.1989 e, comunque:

- dell’inesistenza di qualsiasi altra obbligazione per equivalente o risarcitoria derivante dalla predetta Convenzione.

E, quanto ai motivi aggiunti depositati il 27 luglio 2010, per l’annullamento:

- del provvedimento del Comune di Lentate del 16 giugno 2010, recante la comunicazione di “inaccoglibilità di entrambe le istanze inoltrate per l’inesistenza dei presupposti per l’efficacia, con immediata rimozione degli effetti generati” (relativa alla dichiarazione di agibilità e alla DIAP in precedenza depositate in Comune dalla società ricorrente);
e per quanto occorrer possa:

- della nota del 9.11.2009 con cui il Comune di Lentate ha comunicato l’avvio del procedimento di contestazione del mancato deposito della documentazione attestante l’ultimazione dei lavori edificatori e dell’assenza dei presupposti e dei requisiti richiesti per lo svolgimento dell’attività nei capannoni produttivi in discorso.

Visto il ricorso, con i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lentate sul Seveso;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 aprile 2011 la dr.ssa C P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’odierno ricorso, notificato il 5 luglio 2010 e depositato il successivo 9 luglio 2010, la s.p.a. Chateau d’Ax (da ora anche solo la società) ha impugnato gli atti in epigrafe specificati, chiedendone l’annullamento, con contestuale accertamento della sopravvenuta estinzione dell’obbligazione di cessione delle aree per opere di urbanizzazione, a suo tempo assunta con la convenzione di lottizzazione del 14.12.1989, stipulata con la parte resistente per l’attuazione del Piano di Lottizzazione di un’area sita in zona di espansione industriale “D3”, definitivamente approvato con delibera G.M. n. 546 del 19 settembre 1989.

In sostanza, a mente dell’esponente, la mancata attuazione dell’obbligo di cessione non sarebbe dipesa dall’inadempimento della società, quanto piuttosto:

a) dalla sopravvenuta espropriazione di una parte delle aree, cedute alla soc. Serravalle s.p.a. per i lavori di prolungamento della strada provinciale n. 44 Milano-Meda;

b) dalla sopravvenuta approvazione, da parte comunale, della variante generale al Piano Regolatore, approvata dalla Regione Lombardia con delibera di G.R. n. 8171 del 10 marzo 2002, che avrebbe apportato una radicale trasformazione delle stesse aree che in forza della convenzione la società avrebbe dovuto cedere al Comune.

In ogni caso, sempre seguendo la tesi della ricorrente, il Comune non avrebbe mai richiesto, così come previsto nella convenzione, la cessione delle aree, sicché la stessa non potrebbe più essere pretesa ora, come invece accaduto con gli atti in questa sede impugnati, per sopravvenuta inefficacia della convenzione e/o, comunque, per la prescrizione del diritto di credito del Comune.

Soltanto in data 12 maggio 2008, con nota prot. 13397, dunque, il Comune avrebbe genericamente richiesto alla società di adempiere, salvo poi prendere atto, in data 21 luglio 2008, dell’impossibilità di ottenere detto adempimento alle iniziali previsioni convenzionali, “per le mutate condizioni urbanistiche e dei luoghi”, esprimendo l’intenzione di addivenire a soluzioni concordate sostitutive della cessione delle aree (cfr. doc. n. 5 allegati di parte ricorrente).

Sennonché, successivamente, lo stesso Comune avrebbe, dapprima, informato la società dell’avvio del procedimento per mancato adempimento degli obblighi convenzionali (cfr. la nota del 24 novembre 2009, all. n. 6 doc. di parte ricorrente), concedendo termini per memorie;
indi, e nonostante le dettagliate memorie presentate al riguardo dall’interessata, avrebbe – con deliberazione G.c. n. 30 del 4 marzo 2010 – ritenuto di esprimere “atto di indirizzo” rivolto al responsabile dell’area urbanistica, onde sollecitare la conclusione del procedimento di diffida della società alla cessione delle aree (eventualmente, in considerazione della parziale indisponibilità dell’area oggetto di espropriazione, mediante ri-localizzazione delle modeste superfici previste in esproprio). Ciò, facendo comunque salva la possibilità, in caso di impraticabilità della cit. ri-localizzazione, di rinviare la questione al Consiglio comunale, per le opportune valutazioni circa la modificazione del tracciato viabilistico. Il tutto, accompagnato dalla previsione, quanto alle aree destinate alle urbanizzazioni secondarie, dell’invito alla cessione per mq 4.566 circa, a parte del più ampio compendio di aree a standard individuate dalla Tavola operativa 45/4 del vigente PRG, e con l’invito finale, in caso di impossibilità di ri-localizzazione delle modeste porzioni interessate dall’esproprio, al pagamento del controvalore determinato per un importo pari a 68.880,00 euro, nonché, al pagamento di un ulteriore importo pari ad euro 39.224,86 per la ritardata cessione delle aree de quibus.

Tale atto di indirizzo sarebbe stato recepito dall’amministrazione nel preavviso di diniego del 08.10.2010 (allegato n. 9 dei documenti dell’esponente) e, nonostante le osservazioni prodotte dalla ricorrente per evidenziare l’infondatezza delle suindicate pretese, sarebbe stato confermato con l’atto del 21 maggio 2010, teso a diffidare la società alla cessione delle aree e al pagamento delle somme nei modi e nei termini sopra riportati.

Contro le su elencate determinazioni è stato interposto l’odierno gravame, affidato a sette motivi, meglio specificati nella parte in diritto.

Si è costituito il Comune di Lentate sul Seveso con controricorso (notificato alla ricorrente), controdeducendo alle censure avversarie e proponendo domanda riconvenzionale volta ad ottenere, ai sensi dell’art. 2932 cod.civ., una pronuncia costitutiva per l’adempimento degli obblighi convenzionali, oltre all’indennizzo per le minori aree cedute, e con l’ulteriore domanda, proposta in via subordinata, di disporre apposita istruttoria per accertare l’“allocazione di sedime delle aree in cessione, la relativa superficie e i relativi mappali di riferimento”.

Sennonché, con ulteriore comunicazione del 9.11.2009, il Comune di Lentate sul Seveso ha comunicato alla società l’avvio del procedimento di contestazione, sia del mancato deposito della documentazione attestante l’ultimazione dei lavori edificatori, che dell’assenza dei presupposti per l’esercizio dell’attività nei capannoni produttivi di cui alla pratica edilizia n. 52/1990.

In riscontro di ciò, l’esponente ha presentato in Comune sia la “dichiarazione di agibilità degli edifici destinati ad attività economiche”, che la “dichiarazione di inizio/modifica attività produttiva (DIAP)”.

Ciò nondimeno, con provvedimento prot. 13629, l’ente resistente in data 16 giugno 2010 ha disposto l’inaccoglibilità di entrambe le suddette istanze, per l’inesistenza dei presupposti di efficacia, con immediata rimozione degli effetti generati.

Tale determinazione ha provocato l’ulteriore impugnazione da parte della società, mediante motivi aggiunti depositati il 27 luglio 2010.

Si è costituito il Comune di Lentate con controricorso anche in relazione ai succitati motivi aggiunti, controdeducendo alle censure avversarie.

Con memoria depositata il 2 marzo 2011 ha insistito sulle proprie conclusioni la difesa comunale, cui ha resistito con replica del 16 marzo 2011 il patrocinio ricorrente.

Alla pubblica udienza del 7 aprile 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, il Collegio deve rilevare come le controversie riguardanti l’adempimento degli obblighi derivanti da convenzioni urbanistiche connesse a lottizzazioni appartengano alla giurisdizione del giudice amministrativo, in forza dell'art. 11, comma 5°, della legge 7 agosto 1990, n. 241, che riserva alla giurisdizione di detto giudice le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione di accordi, che assolvono la funzione di individuazione convenzionale del contenuto di un provvedimento da emettersi a cura della pubblica amministrazione (cfr. Cass. civ. sez. un., 19 agosto 2009 n. 18368;
id. 17 aprile 2009 n. 9151;
id. 25 maggio 2007, n. 12186;
id. 20 aprile 2007 n. 9360;
id. 11 agosto 1997 n. 7452;
nonché, Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza del 22 gennaio 2010, n. 214, che ne trae, quindi, la conclusione secondo cui resta devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo sia la domanda avente ad oggetto la risoluzione della convenzione per inadempimento della p.a., sia quella concernente la condanna di quest'ultima al risarcimento del danno;
cfr. altresì, in senso analogo, T.A.R. Lombardia, Milano, 8 giugno 2011 n. 1464;
id 23 novembre 2010, n. 7313;
id. 27 aprile 2010 n. 1151;
T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 12 gennaio 2011, n. 12;
TAR Lombardia Brescia, 28 novembre 2001, n. 1126;
TAR Puglia Bari, sez. II, 29 marzo 2001, n. 839).

L’art. 11 cit., com’è noto, è stato abrogato con decorrenza dall’entrata in vigore (il 16 settembre 2010) del Codice del Processo Amministrativo (d.lgs. n. 104/2010), che ne ha, tuttavia, riprodotto la sostanza con l’art. 133, comma 1°, lett. a), n. 2, che devolve alla giurisdizione esclusiva del G.A. le controversie in materia di “formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo”.

In tal senso, anticipando quanto si verrà ad argomentare meglio nel prosieguo, deve ritenersi ammissibile, sotto il profilo della giurisdizione, anche la domanda riconvenzionale svolta dal Comune nei confronti della società, atteso che <<non vi è ragione alcuna - né logica, né giuridica - perché una giurisdizione “per materia” debba essere ripartita tra giudice ordinario e giudice amministrativo a seconda del ruolo (attivo o passivo) assunto dalle parti (pubblica e privata) del rapporto sostanziale>>
(così TAR Lombardia n. 1151/2010 cit., nonché Cass. SS.UU. 19.8.09 n. 18368 cit.;