TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2017-09-01, n. 201700273

Pubblicato il 01/09/2017

N. 00273/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00254/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 254 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
M S, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. F M, con domicilio eletto presso il suo studio in Bolzano, Corso Italia, n. 10;

contro

Comune di Bolzano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti L P, A M, B M G e G A, con domicilio eletto presso l’Avvocatura comunale, in Bolzano, vicolo Gumer, n.7;

per l'annullamento

con il ricorso introduttivo:

1) dell’ordinanza di rimozione e rimessa in pristino a firma del Sindaco di Bolzano dd 6.8.2015, prot. n. 09/2015, comunicata in data 11.8.2015, ad oggetto: “Opere abusive in via Museo n. 34 - Bolzano - Ordinanza di rimozione e rimessa in pristino”, con cui è stato ingiunto di rimuovere entro 90 giorni dalla notifica la recinzione-parapetto installata e ciò per conformarsi al progetto approvato con concessione edilizia n. 44/2011, avvertendo che in caso di inadempienza si provvederà a norma di legge, nonché dei richiamati e presupposti

2) verbale di constatazione del Servizio Controllo costruzioni dd. 13.10.2014, n. 324/2014;

3) comunicazione di avvio del procedimento dd. 6.11.2014, prot. n. 76789/2014;

4) note dell’Ufficio Gestione del territorio 22.1.2015, prot. 6425/2015 e dd. 9.3.2015, prot. n. 20106/2015, nonché di ogni ulteriore atto presupposto, infraprocedimentale, connesso e conseguente;

Con atto recante motivi aggiunti, depositato il 5.2.2016:

5) del provvedimento del Commissario Straordinario del Comune di Bolzano dd. 1.12.2015, sub prot. n. 77813/2015, comunicata in data 3.12.2015, avente ad oggetto: “concessione edilizia in sanatoria parapetto sulla terrazza al 1° piano p.ed. 548 C.C. Bolzano“, a mezzo della quale è stato comunicato il rigetto dell’istanza presentata in data 9.09.2015 per il rilascio della concessione edilizia in sanatoria per l’intervento evidenziato in oggetto;

6) della comunicazione dd. 22.9.2015, sub prot. n. 77913/2015 dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda per il rilascio di concessione edilizia n. 2015-309-0 presentata in data 9.9.2015;

7) del parere negativo espresso nella riunione del 1.12.2015, citato nel provvedimento impugnato dd. 1.12.2015, sub prot. n. 77813/2015, non conosciuto e mai comunicato, nonché di tutti gli ulteriori atti infraprocedimentali, non conosciuti, presupposti, connessi, collegati e conseguenti, nonché

8) del verbale di constatazione del Servizio Controllo Costruzioni dd. 13.10.2014, n. 324/2014, e

9) delle note dell’Ufficio gestione del territorio 22.1.22015, prot. 6425/2015 e dd. 9.3.2015, prot. n. 20106/2015, già impugnati quali atti non conosciuti e depositati dall’Amministrazione resistente in data 17.12.2015.

Visti il ricorso, l’atto recente motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 21 giugno 2017 la consigliere L P L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente è proprietaria dell’immobile ubicato a Bolzano, in via Museo, n. 34, in zona centro storico - A1, sull’area identificata dalla p.ed. 548 in C.C. Bolzano.

In data 7 marzo 2011 veniva rilasciata alla ricorrente la concessione edilizia n. 44/2011, per la ristrutturazione, con riqualificazione energetica, dell’edificio residenziale/commerciale di sua proprietà (doc. 4 del Comune).

Nella tavola 2c del progetto autorizzato era stata rappresentata la preesistenza di una recinzione-parapetto, arretrata di 1,50 metri rispetto al confine di proprietà con la p.f. 220, ubicata sulla terrazza-lastrico che si trova al primo piano, sul lato interno dell’edificio (doc. 5 del Comune).

Anche nelle tavole allegate ai progetti di variante approvati, nello stato finale, era stato evidenziato il mantenimento di tale parapetto a una distanza rispettivamente di 1.50 metri dal detto confine (II variante approvata nel luglio 2012 - doc. 6 del Comune) e di 1,00 metri (III variante approvata nel dicembre 2012 - doc. 7 del Comune).

Poiché per motivi tecnici legati all’esecuzione dei lavori di coibentazione della soletta la recinzione-parapetto doveva essere rimossa, l’Amministrazione comunale decideva di chiedere alla società ricorrente, a garanzia dell’installazione della recinzione-parapetto “così come evidenziato nelle tavole 2c di cui alla concessione edilizia 44/2011 del 12 dicembre 2012” (III variante), la prestazione di una fideiussione bancaria, che veniva poi effettivamente rilasciata dalla Cassa Raiffeisen di Merano in data 14 marzo 2013 (doc. 8 del Comune).

Con nota del 26 maggio 2014 il Comune di Bolzano chiedeva alla società ricorrente la dimostrazione dell’avvenuta installazione della suddetta recinzione-parapetto (doc. 9 del Comune).

Con nota del 14 luglio 2014 la ditta M S rispondeva comunicando al Comune che “al momento non è possibile dimostrare l’installazione dei parapetti sulla terrazza riferita alla c.ed. 44/2011, in quanto si è dovuto provvedere al loro smontaggio perché viziati nella realizzazione e al momento gli stessi sono nuovamente in lavorazione presso la zincheria e saranno rimessi solo nei primi giorni di agosto” (doc. 10 del Comune).

L’Amministrazione comunale, con nota dell’1 agosto 2014, preso atto della situazione, ricordava alla ricorrente che la fideiussione prestata sarebbe stata svincolata solo dopo la corretta esecuzione dei lavori, da verificarsi a cura del Servizio Controllo costruzioni dell’Ufficio tecnico comunale (doc. 11 del Comune).

Con verbale di constatazione n. 324 del 13 ottobre 2014 il Servizio Controllo costruzioni accertava che presso l’edificio in questione la recinzione-parapetto era stata installata in modo difforme al progetto autorizzato (doc.12 del Comune).

Con nota del 6 novembre 2014 l’Amministrazione comunale comunicava quindi alla società ricorrente l’avvio del procedimento di cui all’art. 81 della legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13, per l’emissione dell’ordinanza di ingiunzione di rimozione e rimessa in pristino concernente l’installazione della recinzione-parapetto di cui si tratta (doc. 11 della ricorrente).

La società ricorrente, in data 8 gennaio 2015, presentava le proprie osservazioni, sottolineando che per la tipologia di intervento contestato non sarebbe stata necessaria alcuna preventiva autorizzazione da parte del Comune (doc. 12 della ricorrente).

Con ordinanza del Sindaco n. 9/2015 del 6 agosto 2015, impugnata con il ricorso introduttivo, veniva ingiunto alla società ricorrente “di rimuovere le opere abusive descritte in premessa, conformandosi al progetto approvato con conc. ed. n. 44/2011 entro 90 giorni dalla data di notifica della presente ordinanza” (doc. 1 del Comune).

In data 9 settembre 2015 la società ricorrente presentava al Comune di Bolzano una domanda volta alla sanatoria della realizzata recinzione-parapetto, proponendo tuttavia una contestuale riserva di non acquiescenza in ordine al carattere abusivo dell’intervento realizzato (doc. 5 della ricorrente).

A fondamento del ricorso introduttivo sono stati dedotti i seguenti motivi:

1. “Eccesso di potere per travisamento dei fatti e per difetto di istruttoria;
violazione e falsa applicazione degli artt. 80, 81 L.P. n. 13/1997;
violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 e normativa locale di recepimento per vizio di motivazione”;

2. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 29, comma 2bis e ter, della L. n. 241/1990, in relazione all’art. 132 LP n. 13/1997 e 1ter del REC di Bolzano”;

3. In via subordinata: “Illegittimità costituzionale dell’art. 21bis della LP n. 17/1993, nonché degli artt. 132 e 84bis LP n. 13/1997, per violazione degli artt. 3 e 117, comma 1, lett. m), della Costituzione, in relazione agli artt. 19 e 29 della L. n. 241/1990”.

Si è costituito in giudizio il Comune di Bolzano, riservandosi di esporre le proprie controdeduzioni in prosieguo e chiedendo il rigetto del ricorso, perché inammissibile e infondato.

Nelle more del giudizio il Comune di Bolzano, con nota del 22 settembre 2015, comunicava alla ricorrente i motivi ostativi all’accoglimento della sua domanda di sanatoria (doc. 17 del Comune).

La ricorrente presentava al Comune le proprie osservazioni in data 29 settembre 2015, affermando che la distanza dalla recinzione-parapetto sarebbe stata da sempre inferiore a 1,5 metri e, quindi, che “il diritto di veduta diretta sul fondo finitimo si è radicato con il decorrere del termine temporale di 20 anni dal primo titolo abitativo risalente al 1963” (doc. 18 del Comune).

Con atto del 1° dicembre 2015 il Commissario straordinario del Comune di Bolzano respingeva definitivamente l’istanza di sanatoria, rilevando che la società ricorrente “non ha acquistato per usucapione il diritto di tenere il parapetto a confine con il fondo finitimo, ma ha acquistato il diritto di tenere il parapetto ad una distanza inferiore a quella prevista dall’art. 905, co. 2 del Codice Civile, ossia a mt. 1.00/0.90” e che la concessione in sanatoria richiesta, “che ha a oggetto il mantenimento del parapetto a confine con la p.ed. 547 va pertanto respinta” (doc. 19 del Comune).

A fondamento dell’atto recante motivi aggiunti avverso quest’ultimo provvedimento la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

1. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. 241/1990 e relativa normativa provinciale di recepimento;
eccesso di potere per carenza di motivazione o comunque per motivazione insufficiente, perplessa, contraddittoria ed illogica. Violazione e falsa applicazione degli artt. 66 e 69 L.P. 13/1997, nonché dell’art. 905 Cod. Civ.”;

2. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 29, co 2bis e ter, della L. n. 241/1990 in relazione all’art. 132 LP n. 13/1997 e 1ter del REC di Bolzano. Violazione e falsa applicazione degli artt. 66 e 69 L.P. 13/1997. Violazione e falsa applicazione dell’art. 34, D.P.R. 380/2001. Eccesso di potere per completo travisamento dei fatti”;

3. “Eccesso di potere per travisamento dei fatti e per difetto di istruttoria;
violazione e falsa applicazione degli artt. 80, 81 L.P. n. 13/1997;
violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 e normativa locale di recepimento per vizio di motivazione”;

4. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 29, co 2bis, e ter della L. n. 241/1990 in relazione all’art. 132 LP n. 13/1997 e 1ter del REC di Bolzano”;