TAR Catania, sez. II, sentenza 2024-05-06, n. 202401679

Pubblicato il 06/05/2024

N. 01679/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00389/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 389 del 2024, proposto, in relazione alla procedura -OMISSIS-, da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R R e G A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Catania, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione dalla gara -OMISSIS- comunicato alla ricorrente in data 31 gennaio 2024.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Catania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2024 la dott.ssa Cristina Consoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente ha impugnato il provvedimento del Comune di Catania di esclusione dalla gara -OMISSIS-, comunicato in data 31 gennaio 2024.

Nel ricorso, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in punto di fatto quanto segue: a) il Comune ha bandito una gara per l’affidamento del servizio di “ stoccaggio per l’avvio a recupero dei rifiuti provenienti dalla raccolta differenziata effettuata nel territorio del Comune di Catania ”;
b) la ricorrente ha partecipato per il lotto 1, dichiarando, pur non essendovi tenuta, che in data 3 maggio 2021 era estata emessa, nei confronti del socio unico, una sentenza penale di condanna, appellata, per il reato di cui all’art. 318 c.p.;
c) il responsabile unico del procedimento ha disposto in modo automatico l’esclusione della società dalla procedura, ritenendo che la sentenza integrasse il grave illecito professionale di cui all’art. 95, comma 1, lettera e , del -OMISSIS-;
d) senonché non ricorre il grave illecito professionale in quanto la sentenza non è definitiva e la vicenda sarà oggetto di un processo di appello teso a dimostrare l’estraneità ai fatti contestati;
e) inoltre, il socio è stato attinto nel procedimento penale da una misura cautelare personale in data 10 agosto 2020, sicché era decorso il termine triennale di cui all’art. 96, comma 10, lettera c , n. 1, del -OMISSIS-, durante il quale tale circostanza avrebbe potuto assurgere a causa di esclusione (comunque non automatica).

Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) il responsabile unico del procedimento non ha tenuto conto dell’art. 96, comma 10, lettera c , n. 1, secondo cui la causa di esclusione di cui all’art. 95, comma 1, lettera e , non rileva nel caso siano decorsi tre anni dalla misura cautelare personale anteriore all’esercizio dell’azione penale;
b) non rileva in senso contrario la previsione di cui all’art. 94, comma 1, lettera b , in quanto - in disparte la circostanza che il responsabile unico del procedimento ha comminato l’esclusione ai sensi dell’art. 95 - la norma si riferisce a pronunce passate in giudicato;
c) anche volendo ammettere, in astratto, che sussista una causa di esclusione non automatica, il provvedimento è privo di motivazione, atteso che esso si limita a richiamare l’art. 95 e la sentenza di condanna non definitiva.

Il Comune intimato ha svolto, in sintesi, le seguenti difese: a) nella fattispecie in esame viene in rilievo un’ipotesi di esclusione non automatica e, in tal caso, ai sensi dell’art. 98, comma 2, del -OMISSIS- l’Amministrazione deve fornire la dimostrazione della non integrità e affidabilità dell’operatore con mezzi di prova adeguati;
b) l’obbligo di motivazione diviene, comunque, meno stringente qualora sia intervenuta una sentenza di condanna, ancorché non definitiva;
c) la parte ricorrente, nella dichiarazione presentata così come nel documento unico di gara, non ha comunicato che la misura cautelare personale era intervenuta in data 10 agosto 2020, contravvenendo all’onere specificamente previsto dalla legge e inducendo, comunque, in errore la stazione appaltante;
d) invero, in base al nuovo testo del Codice dei contratti pubblici, l’operatore economico è tenuto a produrre alla stazione appaltante gli atti rilevanti per il calcolo del termine triennale di rilevanza di cui all’art. 96, comma 10, pena, altrimenti, la decorrenza del termine stesso non già dalla data di adozione dell’atto bensì dalla data in cui la stazione appaltante ne sia entrata in possesso.

Con memoria in data 2 aprile 2024 la ricorrente ha precisato quanto segue: a) la sentenza di condanna, in quanto relativa ad un procedimento penale nell’ambito del quale la misura cautelare era stata applicata oltre tre anni prima rispetto alla indizione della gara, non era, nemmeno in astratto, elemento utile ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale;
b) non sembra esistere una norma che faccia decorrere il termine triennale, nel caso in cui non vi sia stata comunicazione dei possibili motivi di esclusione, dalla data in cui l’Amministrazione sia entrata in possesso delle informazioni ritenute rilevanti;
c) non sussiste, inoltre, una norma di legge che esoneri la stazione appaltante dal rendere congrua motivazione ove ricorra la causa di esclusione non automatica di cui si discute, essendo semmai vero il contrario;
d) era la stazione appaltante a dover svolgere un’adeguata attività istruttoria, in luogo di disporre l’immediata esclusione, sicché appaiono non conducenti le osservazioni del Comune in ordine al contegno con cui la ricorrente avrebbe presuntivamente violato gli obblighi di correttezza e buona fede.

Nella pubblica udienza in data odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

Il Collegio osserva quanto segue.

Con il provvedimento impugnato la stazione appaltante ha disposto: “ l’esclusione dell’impresa -OMISSIS-in forza dell’art. 95, comma 1, lett e) del D. Lgs. 36/2023 (Codice dei Contratti): “e) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.” La dimostrazione dell’illecito professionale si basa si quanto segue. 1) art. 98, comma 3, lett. g): “3. L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi: …g) contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94”;
2) art. 94, comma 1: “b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all'articolo 2635 del codice civile;”. 3) art. 94, comma 3: “L'esclusione di cui ai commi 1 e 2 è disposta se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva ivi indicati sono stati emessi nei confronti: dell’operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231… g) del direttore tecnico o del socio unico;” Inoltre, ai sensi dell’art. 98, comma 6, lettera g) “g) quanto alla lettera g), gli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale, il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 del codice di procedura penale, o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale” ricorrono tutte le seguenti condizioni di cui al comma 2 del medesimo articolo. Pertanto, in forza della-OMISSIS-, emessa in data 03/05/2021, di condanna per reato ex art. 318 c.p. nell’ambito del procedimento penale-OMISSIS-, pendente avanti al Tribunale di Palermo, ai sensi di quanto su esposto si ritiene che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, e, conseguentemente, l’impresa -OMISSIS- viene esclusa dalla RdO in essere ”.

Non è contestato in giudizio che il socio unico dell’impresa ricorrente sia stato attinto da misura cautelare personale in data 10 agosto 2020 e che tale fatto sia rilevabile dalla sentenza di condanna non definitiva resa in data 3 maggio 2021 nell’ambito del medesimo procedimento penale per il reato di cui all’art. 318 c.p..

L’esclusione della società, odierna ricorrente, è stata disposta a causa del ritenuto grave illecito professionale derivato dalla commissione del reato accertato con la predetta sentenza non definitiva, e, dunque, al ricorrere della causa di esclusione non automatica di cui all’art. 95, comma 1, lett. e (“ illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati ”) e all’art. 98, comma 3, lett. g (“ contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94 ”), comprovato a norma dell’art. 98, comma 6, lett. g , -OMISSIS-, ossia mediante sentenza di condanna non definitiva.

Ai sensi del comma 7 dell’art. 98, la stazione appaltante valuta i provvedimenti giurisdizionali di cui al comma 6 “ motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente;
l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente ”.

Come rimarcato dal Consiglio di Stato nella relazione in data 7 dicembre 2022 sullo schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici (adottato con il decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, in attuazione dell’art. 1 legge 21 giugno 2022, n. 78), “ si è rimessa alla disposizione generale in materia di cause di esclusione di cui all’art. 96 la disciplina “cornice” in punto di: - individuazione del momento iniziale di decorrenza del triennio per ciascuna causa non automatica di esclusione;
- previsione di un onere di comunicazione e produzione da parte dell’operatore economico dei provvedimenti giudiziali, con riguardo alle fattispecie di causa “non automatica” di esclusione che trovi fonte in un provvedimento di una Autorità di settore, ovvero dei provvedimenti giudiziali per quelle integranti reato, e disciplina delle conseguenze dell’inottemperanza a tale onere in punto di decorrenza del periodo triennale di possibile esclusione ”.

Invero, l’art. 96 citato, ai commi 10, 11 e 12, stabilisce: “ 10. Le cause di esclusione di cui all’articolo 95 rilevano:

a) per tre anni decorrenti dalla commissione del fatto, nel caso di cui all’articolo 95, comma 1, lettera a);

b) per la sola gara cui la condotta si riferisce, nei casi di cui all’articolo 95, comma 1, lettere b), c) e d);

c) nel caso di cui all’articolo 95, comma 1, lettera e), salvo che ricorra la condotta di cui al comma 3, lettera b), dell’articolo 98, per tre anni decorrenti rispettivamente:

1) dalla data di emissione di uno degli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale oppure di eventuali provvedimenti cautelari personali o reali del giudice penale, se antecedenti all’esercizio dell’azione penale ove la situazione escludente consista in un illecito penale rientrante tra quelli valutabili ai sensi del comma 1 dell’articolo 94 oppure ai sensi del comma 3, lettera h), dell’articolo 98;

2) dalla data del provvedimento sanzionatorio irrogato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore nel caso in cui la situazione escludente discenda da tale atto;

3) dalla commissione del fatto in tutti gli altri casi.

11. L’eventuale impugnazione di taluno dei provvedimenti suindicati non rileva ai fini della decorrenza del triennio.

12. L’operatore economico ha l’onere di comunicare immediatamente alla stazione appaltante la sussistenza di taluno dei provvedimenti menzionati ai numeri 1) e 2) della lettera c) del comma 10, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. Se contravviene all’onere di comunicazione il triennio inizia a decorrere dalla data in cui la stazione appaltante ha acquisito taluno di detti provvedimenti ”.

In altri termini, il nuovo Codice dei contratti pubblici, affrontando questioni lasciate irrisolte dal precedente testo normativo, ha fissato le decorrenze iniziali del termine triennale (quest’ultimo così determinato in conformità al paragrafo 7 dell’art. 57 della direttiva europea n. 24/2014) per le cause non automatiche di esclusione.

Nella menzionata relazione, il Consiglio di Stato ha, al riguardo, evidenziato che: “ quanto a quelle enucleanti la possibile commissione di un grave illecito professionale discendente da fatto di reato, si è stabilito che: a) per le ipotesi di grave illecito professionale discendenti dalla (asserita) commissione di un fatto penalmente rilevante, l’inizio della decorrenza del periodo triennale coincida con il provvedimento del pubblico ministero di esercizio dell’azione penale (art. 405, comma 1, c.p.p.) ovvero, ove a questo cronologicamente antecedente, con la data della emissione di una misura cautelare di natura personale (artt. 281-286 c.p.p.;
artt. 288-290 c.p.p.) o reale (art. 321 c.p.p.,)… laddove la possibile sussistenza di una causa di esclusione coincida con un fatto di rilievo penale tra quelli annoverati nel comma 1 dell’art. 94 “doppiato” dal comma 4, lett. g), dell’art. 98, ovvero ai sensi dell’ art. 98 comma 4 lett. h), sembra corretto prevedere che il minimum ontologico valutabile dalla stazione appaltante non possa prescindere da un atto giudiziale che abbia ritenuto che la notitia criminis sia insuscettibile di immediata archiviazione o che (anche in un momento precedente rispetto a tale valutazione) ricorra una consistenza indiziaria grave precisa e concordante (art. 273 c.p.p.) tale da aver condotto all’emissione di una misura cautelare personale, restrittiva o interdittiva, ovvero, quantomeno, sussista un consistente fumus tale da aver condotto alla emissione della misura cautelare reale ex art. 321 c.p.p…. in occasione della emissione di tali atti ha luogo la discovery delle fonti di prova che - seppur non integrale, ciò dipendendo dalle scelte investigative poste in essere dall’organo d’accusa - fa sì che il soggetto destinatario del provvedimento venga reso edotto del materiale probatorio sul quale detti atti si fondano: ciò implica che detto materiale probatorio non sia più coperto da segreto, e che il soggetto nel cui interesse viene bandita la gara (art. 98, comma 2) possa valutarlo nell’ambito della propria discrezionalità ”.

Inoltre, prosegue la relazione del Consiglio di Stato, “ f) gli atti di cui al comma 10, lett. c), n. 1 “segnano” la decorrenza iniziale del triennio valutabile ai fini della possibile esclusione;
la decorrenza è unica per ciascuna gara ed in relazione alla valutazione resa da ciascun soggetto nel cui interesse è bandita la gara (cfr. comma 7, lett. g) ed h) dell’art. 98 disciplinante l’illecito professionale);
salvo quanto si è detto appena in precedenza, nel fluire del procedimento (e poi eventualmente del processo) penale, possono sopravvenire ulteriori atti (ad esempio una sentenza di condanna non definitiva);
in tali casi la decorrenza del triennio non muta, ed è sempre fissata con riguardo al “primo” atto (sotto il profilo cronologico) tra quelli indicati al comma 10. lett. c), n. 1 dell’articolo proposto;
ciò che muta in questi casi è il compendio dimostrativo che il soggetto nel cui interesse è bandita la gara avrà a disposizione per valutare la fattispecie;
ma ciò non incide sulla decorrenza iniziale dell’arco temporale triennale (come peraltro più approfonditamente chiarito nella relazione di accompagnamento all’art. 98 descrittivo dell’illecito professionale) ”.

Quindi, secondo l’interpretazione evincibile dal chiaro tenore letterale dell’art. 96, comma 10, lett. c , n. 1, confortata dalla relazione esplicativa del Consiglio di Stato sullo schema di provvedimento, in caso di sentenza di condanna non definitiva per un reato di cui al comma 1 dell’articolo 94, la causa di esclusione (non automatica) ex art. 95 rileva per un triennio decorrente dalla data di rinvio a giudizio (o di altro atto con il quale è stata esercitata l’azione penale), ovvero dalla data della misura cautelare applicata, se antecedente all’esercizio dell’azione penale.

Ciò in quanto, in linea con i principi espressi dalla direttiva europea in materia di appalti pubblici, deve escludersi la rilevanza di fatti che – per il tempo trascorso – non rappresentano più un indice su cui misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico, ed, a tal fine, deve aversi riguardo all’accertamento in sede giudiziale della commissione del fatto con sufficiente grado probabilistico in ordine alla colpevolezza dell’indagato (quantomeno individuabile nel grave quadro indiziario che giustifica l’emissione di una misura cautelare).

Inoltre, l’impugnazione di tali provvedimenti giudiziari così come la successiva evoluzione (in senso confermativo del fumus commissi delicti ) del procedimento penale, con l’emanazione della sentenza di condanna non definitiva, non hanno l’effetto di determinare uno slittamento del dies a quo di decorrenza del termine triennale, restando, altrimenti, vanificata la ratio dell’introduzione di un termine fisso, e, dunque, “ l’esigenza di “unicità” e “immodificabilità del termine triennale ” (cfr. relazione del Consiglio di Stato, cit.) di rilevanza dell’illecito penale ai fini della partecipazione alla gara pubblica.

Pertanto, nel caso di specie, la possibile causa di esclusione rappresentata dalla commissione del delitto di cui all’art. 318 c.p., accertata in sede penale con sentenza non ancora passata in giudicato, non può assumere rilevanza ai fini della partecipazione della ricorrente alla procedura competitiva, essendo decorso un periodo superiore a tre anni dal momento dell’applicazione della misura cautelare personale (circostanza non contestata).

Il Comune resistente ha eccepito che l’omessa comunicazione dell’ordinanza cautelare da parte della ricorrente comporta la sanzione della decorrenza del termine triennale di rilevanza del fatto non già dalla data di adozione dell’atto che applica la misura cautelare bensì dalla data in cui la stazione appaltante ne sia entrata in possesso.

In effetti, il comma 12 dell’art. 96 stabilisce che “ L’operatore economico ha l’onere di comunicare immediatamente alla stazione appaltante la sussistenza di taluno dei provvedimenti menzionati ai numeri 1) e 2) della lettera c) del comma 10, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. Se contravviene all’onere di comunicazione il triennio inizia a decorrere dalla data in cui la stazione appaltante ha acquisito taluno di detti provvedimenti ”.

Tuttavia, come anche sembra evincersi dai passaggi della relazione del Consiglio di Stato sopra riportati, la norma (in tal modo dovendosi la stessa interpretare per ragioni di ordine logico e sistematico) ha inteso più propriamente riferire la sanzione dello spostamento della decorrenza del triennio all’omessa comunicazione dei provvedimenti giurisdizionali costituenti prova dell’illecito professionale (quali sono quelli elencati all’art. 98, comma 6, lettera g , tra cui anche la sentenza non definitiva di condanna).

Poiché la ricorrente ha puntualmente dichiarato in sede di partecipazione alla gara l’esistenza della sentenza di condanna, quale ultimo atto emesso nell’ambito di quel procedimento penale (avviato con la convalida dell’arresto in flagranza di reato e l’applicazione di misura cautelare personale), non sussiste, ad avviso del Collegio, l’omissione dichiarativa che giustifica la sanzione dello slittamento del termine triennale.

Nondimeno, l’omessa comunicazione (anche) del provvedimento cautelare dal quale far decorrere il termine triennale di cui all’art. 96, comma 10, lett. c , n. 1, rende scusabile l’errore in cui è incorsa l’Amministrazione, integrando una giusta causa di compensazione delle spese processuali.

Ne deriva la fondatezza del primo motivo di ricorso, restando assorbite le ulteriori censure.

Per le ragioni esposte, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese di lite vanno compensate tra le parti, tenuto conto dei fatti sopra evidenziati nonché della novità della questione controversa.