TAR Bari, sez. I, sentenza 2016-07-07, n. 201600869

N. 00869/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01184/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1184 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Servizi Multipli Integrati Società Cooperativa Sociale, nella qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. con Meridia Consorzio di Cooperative Sociali SCS ONLUS, rappresentata e difesa dagli avv.ti L P e G C, con domicilio eletto presso L P, in Bari, Via Calefati, 133;

Meridia Consorzio di Cooperative Sociali SCS ONLUS, nella qualità di mandante in R.T.I., rappresentato e difeso dagli avv.ti G C e L P, con domicilio eletto presso L P, in Bari, Via Calefati, 133;

contro

Stazione Unica Appaltante (S.U.A.) Provincia di Barletta - Andria - Trani, rappresentata e difesa dall'avv. A C, con domicilio eletto presso Gaetano Scattarelli, in Bari, Piazza L. di Savoia, 37;

nei confronti di

Ambito Territoriale Sociale n.

5. Trani - Bisceglie - Ufficio Comune di Piano;

Shalom Cooperativa Sociale, in proprio e quale capogruppo in R.T.I. con La Mimosa Coop. Soc. e Cmr S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Felice Ingravalle e Stefania Morgigno, con domicilio eletto presso Massimo Felice Ingravalle, in Bari, Corso Vittorio Emanuele, 185;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- del provvedimento di esclusione del costituendo R.T.I. Servizi Multipli Integrati - Meridia dalla procedura di gara indetta dalla Stazione Unica Appaltante (S.U.A.) Provincia di Barletta Andria Trani per l'affidamento del servizio di assistenza domiciliare (SAD) e di assistenza domiciliare integrata (ADI) per la popolazione delle città di Trani e Bisceglie CIG. 6251202F11 e di aggiudicazione provvisoria al concorrente secondo in graduatoria, adottato nella seduta pubblica della Commissione di gara del 3.9.2015, della nota a firma del Responsabile della SUA Provincia di Barletta Andria Trani prot. n. 39324-15 dell'8.9.2015 di comunicazione del predetto provvedimento, del verbale della Commissione di gara del 3.9.2015;

- nonché di ogni altro atto a questo presupposto, connesso e conseguente;

nonché

per motivi aggiunti depositati il 19.10.2015,

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva al concorrente secondo in graduatoria di cui alla determinazione dirigenziale del III Settore della Provincia BAT n. 1332 del 16.9.2015;

nonché

per la declaratoria di nullità e/o inefficacia

- del contratto, ove intervenuto, con il concorrente secondo in graduatoria;

nonché

- per il risarcimento dei danni;

nonché

per motivi aggiunti depositati il 13.11.2015,

per la declaratoria di nullità

ove occorra, della disposizione contenuta nell’art. 5 lett. K del disciplinare di gara indetta con bando del 9.6.2015 dalla Stazione Unica Appaltante (S.U.A.) Provincia di Barletta Andria Trani.

Visti il ricorso principale, il ricorso incidentale, i due ricorsi per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Stazione Unica Appaltante (S.U.A.) Provincia di Barletta - Andria - Trani e della Shalom Cooperativa Sociale, in proprio e quale capogruppo in R.T.I. con La Mimosa Coop. Soc. e Cmr S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Vista la replica del 22.4.2016, con la quale parte ricorrente dichiara di aver raggiunto ogni finalità sottesa al ricorso;

Visti gli artt. 35, co. 1, lett. c, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 maggio 2016 il dott. A G A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;

Con ricorso notificato in data 21.9.2015 e depositato in Segreteria in data 29.9.2015, la società Servizi Multipli Integrati Società Cooperativa Sociale, nella qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. con Meridia Consorzio di Cooperative Sociali SCS ONLUS adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, degli atti e provvedimenti meglio indicati in oggetto.

Esponeva in fatto che, con bando pubblicato il 9.6.2015, la S.U.A. della Provincia di Barletta - Andria - Trani indiceva procedura aperta per "l'affidamento del servizio di assistenza domiciliare (SAD) e di assistenza domiciliare integrata (ADI) per la popolazione della città di Trani e Bisceglie (CIG 625I202FII)", per un importo complessivo di euro 854.934,40, oltre euro 6.000,00 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Partecipavano alla procedura in parola quattro ditte, tra cui la ricorrente, con un ribasso offerto di 6,570 %, e il R.T.I. "Shalom - La Mimosa - CMR S.r.l.", con un ribasso offerto di 6,50%, classificatesi rispettivamente prima e seconda.

Le dette offerte, sospette di anomalia, venivano sottoposte a verifica di congruità.

In conseguenza di tanto, la S.U.A. della Provincia di Barletta - Andria - Trani invitava via p.e.c. le concorrenti a rendere le dovute giustificazioni, entro il termine perentorio del 12.8.2015.

Sia il ricorrente che il R.T.I. controinteressato riscontravano tale richiesta, producendo i rispettivi giustificativi.

Ritenute esaustive le giustificazioni prodotte dal R.T.I. "Shalom - Mimosa - C.M.R.", in data 14.8.2015, la S.U.A. chiedeva solo al ricorrente ulteriori precisazioni "sulle singole voci del costo di gestione del servizio", assegnandogli il termine perentorio del 20.8.2015.

I chiesti chiarimenti giungevano solo in data 24.8.2015.

Nella seduta del 3.9.2015, la Commissione di gara riteneva di non dover procedere all'esame delle precisazioni richieste ai sensi dell'art. 86 D.Lgs. n. 163/2006, in quanto pervenute tramite p.e.c. in data 24.8.2015 e dunque oltre il termine perentorio del 20.8.2015, ore 13:00, stabilito nella nota di richiesta del 14.8.2015, prot. n. 0037017 -15.

Per tale ragione la Commissione di gara non potendo escludere l'incongruità dell'offerta, nella medesima seduta di gara decideva di escludere il R.T.I. ricorrente dalla procedura in oggetto e ad aggiudicare provvisoriamente alla concorrente seconda in graduatoria.

Il R.T.I. Servizi Multipli Integrati insorgeva avverso tali esiti provvedimentali, instando in giudizio per ottenere, previa sospensiva dell’efficacia, l'annullamento dell'anzidetto provvedimento di esclusione e l'aggiudicazione provvisoria disposta in favore del R.T.I. "Shalom - Mimosa s.r.l. - C.M.R. s.r.l.".

Nelle more del presente giudizio la S.U.A., con D.D. n. 1332 del 16.9.2015 disponeva l'aggiudicazione definitiva nei confronti di quest'ultimo raggruppamento, avendo riportato un punteggio di 91,665 (offerta tecnica 71,878 punti;
offerta economica 19,787) ed avendo offerto un

ribasso del 6,50%.

Detto provvedimento veniva impugnato dalla ricorrente con motivi aggiunti.

In data 6.10.2015, l'odierna contro interessata notificava ricorso incidentale ed il 16 dello stesso mese il R.T.I. "Servizi Multipli Integrati" proponeva motivi aggiunti avverso l'anzidetta aggiudicazione definitiva.

All’esito della camera di consiglio del 4.11.2015, il T.A.R. in epigrafe, con ordinanza cautelare n. 633/2015, così disponeva:

" Rilevato che il ricorso incidentale così come proposto non appare meritevole di accoglimento per carenza del requisito del fumus boni iuris , apparendo prima facie : 1) che i plurimi argomenti spesi dalla difesa della cooperativa controinteressata appaiono attenere ad una valutazione di anomalia del! 'offerta del R. T.I. ricorrente, di per sé caratterizzata da molteplici aspetti di discrezionalità tecnica che spettava istituzionalmente alla Stazione Appaltante apprezzare nel! 'ambito del relativo procedimento, in concreto non svoltosi;
2) che l'anticipazione dei contenuti dell’offerta economica nell’ambito dell’offerta tecnica appare essere limitata a specifici costi relativi alla compartecipazione, incidenti in modo minimamente frazionario ed isolato sull 'importo globale dell’offerta medesima;
Rilevato, al contrario, che il ricorso principale appare fondato, dal punto di vista del fumus boni iuris , in quanto strutturato, inter alia : a) su una articolata censura concernente la qualificazione di non perentorietà del termine per le ulteriori precisazioni ex art. 88 D.Lgs. n. 163/2006, che sembra trovare supporto sia sul fronte normativa, che sul fronte giurisprudenziale;
b) sul discutibile utilizzo del medesimo termine effettuato in concreto dall’Amministrazione procedente (cfr. nota con richiesta chiarimenti inviata venerdì 14.8.2015, con termine perentorio per la produzione degli stessi fissato il 20.8.2015);
Considerato che L'Amministrazione suddetta dovrà conseguentemente procedere a valutare le giustificazione fornite dalla ricorrente in data 24 agosto 2015, adottando le determinazioni di competenza;
Rilevato, altresì, che il ricorso principale appare assistito da sufficiente periculum in mora , in considerazione del fatto che non risulta intervenuta la stipula del contratto e che sussiste la correlata possibilità di preservare concretamente la situazione sostanziale cautelanda di cui è portatrice la ricorrente. ".

In ottemperanza all'ordinanza citata, in data 22.12.2015, la Commissione di gara esaminava le precisazioni del ricorrente e lo convocava per il 7.1.2016.

In quell'occasione il R.T.I. "Servizi Multipli Integrati" produceva ulteriori chiarimenti utili all'accertamento dell'anomalia dell'offerta.

In data 28.1.2016 la Commissione di gara, esaminati i chiarimenti anzidetti, rilevava la necessità di assumere con sollecitudine un parere del legale di fiducia dell'Ente, in merito all'ammissibilità o meno della documentazione prodotta in contradditorio e alla determinazione del costo del costo della manodopera sulla base delle tabelle ministeriali vigenti.

In data 21.3.2016, il legale officiato rendeva il chiesto parere e rilevava, anche sulla scorta dell'ausilio fornito da un consulente del lavoro, l'incongruità del costo del lavoro, sia con riferimento alle giustificazioni prodotte dal ricorrente il 24.8.2015, sia con riferimento alle integrazioni del 7.1.2016, rilevando, di conseguenza, l'inidoneità di dette giustificazione a superare la valutazione di anomalia dell'offerta per come in concreto effettuata.

In data 5.4.2016, la Commissione di gara, facendo proprio il detto parere dichiarava l'anomalia dell'offerta della ricorrente, e, per l'effetto, ne disponeva l'esclusione.

Con determinazione dirigenziale n. 429 del 13.4.2016, corredata da numerosi allegati, la S.U.A. approvava le risultanze della Commissione, confermando, per le ragioni suesposte, l'aggiudicazione definitiva dell'appalto al R.T.I. "Shalom - La Mimosa - CMR s.r.l".

Da quanto sin qui evidenziato, il presente gravame, ai sensi dell'art. 35, lett. c.), c.p.a., deve considerarsi improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, stante la circostanza che il precedente provvedimento è stato sostituito da quello posto in essere in ottemperanza alla statuizione cautelare di questo T.A.R., a sua volta non fatto oggetto di specifica impugnazione nella parte in cui, svolta una radicale riedizione dell’attività valutativa procedimentale previamente posta in essere, confermava gli esiti di valutazione sull’anomalia dell’offerta e, conseguentemente, di aggiudicazione così come già antecedentemente determinatisi.

In relazione all’unico punto rimasto discusso della vicenda in esame, relativo alla qualificazione giuridico processuale dell’esito finale della presente controversia - in particolare se definibile come sopravvenuto difetto di interesse o come cessazione della materia del contendere - come è noto, in linea di diritto, la distinzione fra le due figure processuali è da ravvisare nella diversa soddisfazione dell’interesse del ricorrente all’esito della vicenda amministrativa oggetto di contenzioso: il sopravvenuto difetto di interesse opera, infatti, quando il nuovo provvedimento non soddisfa integralmente il ricorrente, determinando una nuova conformazione dell’assetto del rapporto tra la Pubblica Amministrazione e l’amministrato;
al contrario, la cessazione della materia del contendere si determina quando l’operato successivo della parte pubblica si rivela integralmente satisfattivo dell’interesse azionato ( ex multis , Consiglio di Stato, sez. IV, 11 marzo 2013 n. 1477;
id., 31 dicembre 2009 n. 9292).

Nel caso di specie, essendo palese la distanza fra petitum iniziale ed esiti amministrativi finali della vicenda in esame - peraltro assunti da parte ricorrente, nella replica del 22.4.2016, come il raggiungimento di ogni finalità sottesa al ricorso - non può che ritenersi la sussistenza di un evidente sopravvenuto difetto di interesse.

A fronte del sopravvenuto difetto di interesse all’aggiudicazione, analoga sorte processuale di improcedibilità coinvolge sia il ricorso principale, che quelli per motivi aggiunti, che, a fortiori , il ricorso incidentale.

L’esito in rito della presente pronuncia, in uno con l’articolato andamento procedimentale della peculiare vicenda in esame, permettono di ritenere sussistenti i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.