TAR Catania, sez. IV, sentenza 2013-12-05, n. 201302910

N. 02910/2013 REG.PROV.COLL.

N. 03199/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3199 del 2010, proposto da:
G A, S A, rappresentati e difesi dall'avv. Carmelinda Cannilla, con domicilio eletto presso avv. Carmelinda Cannilla, in Catania, via Reggio, 9;

contro

Ministero dell'Interno - Sportello Unico per l'immigrazione - Prefettura di Catania, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l'annullamento

del provvedimento emesso dalla Prefettura – U.T.G. di Catania in data 23.09.2010 con il quale è stata respinta la domanda di emersione del lavoro irregolare presentata dalla sig.ra A G in favore del lavoratore straniero S A, ai sensi dell’art. 1 ter della L. 102/2009;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2013 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe la signora A G ed il lavoratore extracomunitario S A impugnano il provvedimento emesso dalla Prefettura – U.T.G. di Catania in data 23.09.2010, con il quale è stata respinta la domanda di emersione del lavoro irregolare dello straniero in ragione del fatto che la stessa datrice di lavoro avrebbe dichiarato all’amministrazione che il rapporto di lavoro aveva avuto inizio solo nel settembre 2009 e quindi oltre il termine previsto dalla legge n.102/2009.

In relazione a tale provvedimento i ricorrenti lamentano, da una parte, il mancato coinvolgimento nel procedimento amministrativo del lavoratore straniero, non avendo questi ricevuto né la comunicazione di avvio del procedimento, né il c.d. preavviso di rigetto (ex art. 10 bis L. 241/90). Dall’altra parte, con riferimento alla figura della datrice di lavoro, viene dedotta la violazione dell’articolo 10 bis della legge 241/90, nonché la violazione dell’art. 1 ter della L. 102/2009 disciplinante l’emersione del lavoro irregolare, dal momento che l’insufficiente durata del rapporto di lavoro è stata desunta da semplici elementi di sospetto, privi di rilevanza probatoria, e non vagliati dall’autorità giudiziaria.

L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio per resistere con memoria meramente formale.

Con ordinanza n. 1611/2010 questa sezione ha accolto la domanda cautelare ritenendo sussistente il vizio di omessa partecipazione dei ricorrenti al procedimento amministrativo.

All’esito di una valutazione più approfondita, tipica della fase di merito del giudizio, il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato solo in parte.

A tal fine appare necessario evidenziare che si tratti di ricorso congiunto, proposto da due soggetti giuridici diversi, le cui posizioni risultano sotto certi aspetti diversificate, di guisa che soltanto alcune delle sollevate censure risultano idonee ad inficiare la legittimità del provvedimento impugnato.

In particolare, va distinta la posizione del lavoratore all’interno del procedimento di emersione da quella del datore di lavoro.

Per quanto concerne il lavoratore straniero, risultano fondate le censure che si appuntano sulla mancata partecipazione al procedimento di emersione, sia sotto il profilo della omessa comunicazione di avvio del procedimento, sia per l’omesso invio del “preavviso di rigetto”, tenuto conto del fatto che il lavoratore straniero è uno dei destinatari “naturali” degli effetti del provvedimento, e come tale ha diritto a prendere parte alla procedura di emersione. Sul punto, si richiamano le più approfondite considerazioni elaborate da questa Sezione nelle recenti sentenze nn. 2278/2013, 2279/2013.

Per quanto concerne invece la posizione della ricorrente A, il Collegio non può esimersi dal rilevare che il contenuto reiettivo del provvedimento impugnato derivi proprio da una diversa ricostruzione del fatto (in particolare, diversa datazione dell’inizio del rapporto di lavoro) fornita dalla ricorrente all’amministrazione, dopo la presentazione della domanda, nel corso del procedimento. Risultano, pertanto, infondate ed ancorate ad una lettura solo formalistica della norma le censure che postulano l’assenza di un dialogo preventivo fra l’amministrazione ed il soggetto che ha proposto la domanda, nonché quelle che ritengono non sufficientemente provate le dichiarazioni, di tenore contrario al contenuto della domanda, fatte nel corso del procedimento dalla stessa parte che lo ha avviato. Per un’analisi più approfondita in punto di diritto della questione ora in esame, il Collegio fa rinvio alla recente sentenza n. 2695/2013 che ha trattato una vicenda analoga.

In definitiva, il ricorso può essere accolto solo in parte, con riferimento alle sole censure di ordine procedimentale sollevate dal lavoratore straniero.

Le spese processuali vengono in parte compensate, per la restante parte poste a carico dell’amministrazione resistente nella sola misura già liquidata nella fase cautelare del giudizio.