Pubblicato il 06/07/2021

N. 04641/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01641/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1641 del 2021, proposto da
Comitato per il Centro Sociale Odv, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Caserta, Asmel Consortile Soc. Cons. A R.L. non costituiti in giudizio;

nei confronti

Innotec Societa' Cooperativa Sociale, in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria dell’a.t.i. con Esculapio Cooperativa sociale a r.l. e Consorzio Stabile Format, rappresentata e difesa dagli avvocati G R Nrnicola, Carlo Tangari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per l'annullamento del silenzio diniego sull'istanza di accesso presentata il 22/02/2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Innotec Soc. Coop. Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio - svoltasi da remoto con le modalità di cui al D.P.C.S. del 28.12.2020 - del giorno 22 giugno 2021 il dott. C B e uditi in video conferenza per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con determinazione dirigenziale n. 1157 del 04.08.2020, il Comune di Caserta indiceva procedura di evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, per l’individuazione del soggetto attuatore – per gli ultimi mesi del 2020 e per il biennio 2021/2022 – dell’intervento relativo al servizio di accoglienza, nell’ambito del SIPROMI “Sistema di protezione per titolari di protezione internazionale e per minori stranieri non accompagnati individuazione del soggetto attuatore”.

Dalla predetta procedura di affidamento, la ricorrente è stata esclusa e, all’esito delle operazioni di gara, il suddetto servizio è stato definitivamente aggiudicato alla società Innotec Soc. Coop. Sociale con la Det. n. 1835 del 7/12/2020.

In data 22.02.2021 l’odierna ricorrente presentava istanza di accesso al fine di conoscere se l’aggiudicataria avesse la disponibilità degli alloggi ex art. 5 e 9 del Disciplinare di gara.

Stante il silenzio diniego serbato dall’intimato Comune, insorgeva avanti questo Tar, rimarcando il proprio interesse ad accedere alla documentazione richiesta in quanto diretta interessata alla gara, sia quale portatrice di un interesse strumentale alla dichiarazione di assenza del requisito in capo alla aggiudicataria, sia quale concorrente esclusa dalla gara medesima.

In particolare, la ricorrente deduceva la violazione e falsa applicazione della l. 241/90, nonché dell’art. 53 del D.lgs n. 50/2016.

Resiste in giudizio la società controinteressata Innotec Soc. Coop. Sociale, in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria dell’a.t.i. con Esculapio Cooperativa sociale a r.l. e Consorzio Stabile Format, chiedendo il rigetto della domanda in quanto inammissibile per difetto d’interesse e comunque infondata nel merito.

All’odierna camera di consiglio, dopo le conclusioni dei difensori ascoltati da remoto, come da verbale, la causa veniva spedita in decisione.

Il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni che seguono.

Va, in via liminare, rammentato che in subiecta materia l’art 22 della l. 241/90 riconosce il diritto di accesso documentale a “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.

Anche nella materia dei contratti pubblici, giusto il rinvio temperato operato a tale disciplina generale da parte dell’art. 53, comma I, D. Lgs. n. 50/2016, esso deve essere sorretto da un interesse diretto, concreto ed attuale, pena il rigetto della domanda priva di tali requisiti. In particolare, ai fini dell’accesso, occorre che l’interesse dell’istante, pur in astratto legittimato, preesista all’istanza di accesso e non ne sia, invece, conseguenza eventuale ed ipotetica;
in altri termini, che l’esistenza di detto interesse – per il verificarsi, ad esempio, di una delle situazioni che legittimerebbe o addirittura imporrebbe la risoluzione del rapporto con l’appaltatore, ai sensi dell’art. 108, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, e potrebbero indurre l’amministrazione a scorrere la graduatoria – sia anteriore all’istanza di accesso documentale che, quindi, non deve essere impiegata e piegata a “costruire” ad hoc, con una finalità esplorativa, le premesse affinché sorga ex post.

Diversamente, infatti, l’accesso documentale assolverebbe ad una finalità, espressamente vietata dalla legge (art. 24, comma 4, della l. n. 241 del 1990), perché preordinata ad un non consentito controllo generalizzato sull’attività, pubblicistica o privatistica, delle pubbliche amministrazioni (cfr. Ad. Plenaria m. 10/2020).

Nel caso di specie, la ricorrente è stata esclusa dalla procedura di gara, secondo quanto ritenuto prima facie legittimo da questo Tar, Sez. VIII, con ordinanza cautelare n. 2302/2020, confermata dal Cds, Sez. V, con pronuncia cautelare n. 264/2020 e poi cognita causa con la sentenza n. 3923/2021 in atti, depositata in data 10 giugno 2021 e non passata in giudicato.

Ne consegue che – in disparte l’indagine sull’esatta consistenza e puntuale perimetrazione del cd. interesse strumentale alla riedizione della gara nel non perfettamente allineato sistema valoriale-ermeneutico tra la giurisprudenza interna e quella euro-unitaria;
ed altresì in disparte l’incidenza della v alutazione principaliter effettuata aliunde su quest’ultimo (ma nel caso di specie ancora sub judice in ragione della pendenza dei termini di proposizione dell’appello e della già manifestata intenzione dell’odierno ricorrente di appellare la citata sentenza del TAR) sul parallelo giudizio incidentale che il (diverso) collegio chiamato ad esprimersi sul correlato ma distinto giudizio sull’accesso (in una sorta di strumentalità della strumentalità) – non può negarsi che, in ragione della pendenza del giudizio sull’esclusione, sussista un interesse significativo alla conoscenza dei documenti richiesti;
in tale situazione di fluidità anche sul complessivo esito della procedura di affidamento de qua l’istanza di accesso non si può ritenere tradursi in una generica volontà da parte della ricorrente di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale, né verificare circostanze che in modo del tutto eventuale, ipotetico, dubitativo potrebbero condurre alla risoluzione del rapporto.

Del resto l’Adunanza Plenaria, proprio con riguardo all’accesso documentale, ha precisato che la documentazione cui si chiede di accedere deve essere collegata a quella posizione sostanziale che si intende tutelare, impedendone o ostacolandone il soddisfacimento (Cons. St., Ad. plen., 24 aprile 2012, n. 7) e, alle condizioni ivi precisate, il relativo interesse sussiste anche quando l’esito provvedimentale della gara (diversamente dal caso di specie, dove non solo viene in rilievo la peculiare ipotesi di gara con due soli concorrenti, ma l’odierno ricorrente ha gravato, con giudizio ancora pendente, la propria esclusione e l’altrui aggiudicazione) non sono più suscettibili di sindacato giurisdizionale per omessa impugnazione dell’estromissione di taluno dei concorrenti (che attiva la successiva istanza ostensiva) e dell’altrui aggiudicazione.

Affermato, dunque, che nel caso in esame, sia applicabile l’accesso documentale di cui alla l. 241 del 1990, non occorre scrutinare la possibilità - peraltro esclusa dalla stessa Plenaria n. 10/2020 - per il giudice adito di accertare la sussistenza del diritto del richiedente secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato, stante l’impossibilità di convertire, in sede di ricorso giurisdizionale, il titolo dell’accesso eventualmente rappresentato all’amministrazione sotto l’uno o l’altro profilo, a meno che non sia accertato che l’interessato abbia inteso richiedere, al di là del mero riferimento alla l. n. 241 del 1990, anche l’accesso civico generalizzato (Ad. Pl. n. 10/2020).

Non vi è dubbio che il ricorrente ha inteso limitare il proprio interesse ostensivo al solo accesso documentale, uti singulus , senza alcun riferimento anche all’accesso civico generalizzato.

La questione, come detto, però non rileva nel caso di specie stante l’assorbente ritenuta meritevolezza dell’istanza di accesso nella sua principale forma documentale.

Conclusivamente, alla luce di tali considerazioni, il silenzio diniego dell’amministrazione intimata va dichiarato illegittimo con conseguente accoglimento del ricorso e correlata condanna dell’amministrazione resistente a consentire l’accesso su documenti oggetto dell’istanza del 22 febbraio 2021.

Nelle peculiarità delle questioni trattate il Collegio ravvisa, tuttavia, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92, comma 2, c. p. c., eccezionali ragioni per l'integrale compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti.