Pubblicato il 03/02/2022

N. 01297/2022 REG.PROV.COLL.

N. 06293/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6293 del 2021, proposto da
Tim S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano D'Ercole, N P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Stefano D'Ercole in Roma, via in Arcione n. 71;

contro

Rai Way S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G D V, M L, M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Renzo Ristuccia, Luca Tufarelli, Mario Di Carlo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Tufarelli in Roma, via E.Q. Visconti, 20;
Sielte Spa, non costituito in giudizio;

per l'annullamento, previa adozione delle misure cautelari ritenute più idonee, prima fra tutte la sospensione dell’efficacia,

- del provvedimento del 13.5.2021, con cui Rai Way S.p.A. ha disposto l'aggiudicazione definitiva della gara n. 7796576 - CIG Lotto unico n. 8338988E94 - Prot. RW/AD/HP/21G0076 avente ad oggetto “Procedura ai sensi degli artt. 4 e 15 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i. finalizzata alla stipula di un Accordo Quadro per per l'approvvigionamento e la realizzazione di una rete in fibra ottica nazionale in IRU, comprensiva di apparati DWDM e relativi servizi di manutenzione pluriennali” in favore del Raggruppamento Temporaneo di Imprese composto da Fasweb S.p.A., in qualità di mandataria capogruppo, e Sielte S.p.A., in qualità di mandante, e della relativa comunicazione ex art. 76 del D.lgs. 50/2016 del 13.5.2021, ricevuta dalla ricorrente in pari data (doc. 1);

- di tutti i verbali di gara con particolare, ma non esclusivo, riguardo a quelli relativi all'apertura e alla valutazione delle buste contenenti l'offerta tecnica ed economica presentata dall'aggiudicataria nonché a quelli contenenti l'accertamento dell'esito dei test di prodotto (docc.ti 2-7);

- dei verbali relativi al test di prodotto e dei relativi allegati (docc. ti 13, 20, 21, 22, 24 e 25);

- del verbale di gara in seduta riservata n. 1 del 22.2.2021 e della relazione tecnica del 10.2.2021 predisposta dal Commissario Eleonora Pace e da due tecnici esterni alla commissione giudicatrice, i sig.ri Mariagrazia Flammini e Simone Vitiello (docc.ti 18 e 30);

- del bando di gara, del disciplinare e del capitolato tecnico limitatamente alle parti impugnate e censurate, anche in via interpretativa, nei motivi di ricorso, ivi compreso enlla parte in cui non qualificano come “vincolante” e, dunque, immediatamente escludente il possesso da parte degli operatori economici di un “software che supporti il cliente nelle fasi di progettazione” (docc.ti 8-10);

- in subordine, degli atti di nomina della Commissione giudicatrice e in particolare dell'atto di proposta e di nomina quale Presidente della Commissione dell'ing. M F, dell'operazione di sorteggio dei Commissari (docc.ti 27 e 28);

- di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale a quelli impugnati, ancorché non conosciuti e/o conoscibili;

NONCHÉ PER IL CONSEGUENTE ACCERTAMENTO

dell'avvenuta aggiudicazione della procedura di gara in capo alla ricorrente TIM S.p.A., seconda classificata, con conseguente condanna di Rai Way S.p.A. alla stipula del contratto con la ricorrente stessa,

E PER LA DECLARATORIA DELL'INEFFICACIA

del contratto eventualmente medio tempore stipulato con il Raggruppamento Temporaneo di imprese composto da Fasweb S.p.A. e Sielte S.p.A. e conseguente subentro dell'odierna ricorrente nel contratto medesimo nella parte non ancora eseguita,

NONCHÉ PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO

in forma specifica mediante stipula del contratto con la ricorrente e/o subentro della ricorrente nell'esecuzione del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more del giudizio nonché per equivalente, nell'ipotesi di sopravvenuta impossibilità di esecuzione, anche solo parziale, del contratto, con conseguente condanna di Rai Way S.p.A. all'integrale risarcimento del danno che potrà emergere in corso di causa, avuto particolare riguardo al mancato utile e al danno curriculare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rai Way S.p.A. e di Fastweb S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2021 la dott.ssa C C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il proposto gravame la società ricorrente in epigrafe individuata, riferendo di essersi collocata in posizione di seconda graduata (a distanza di 3,83 punti dall’aggiudicatario), ha impugnato il provvedimento con il quale Rai Way S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara avente ad oggetto “Procedura ai sensi degli artt. 4 e 15 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i. finalizzata alla stipula di un Accordo Quadro per l’approvvigionamento e la realizzazione di una rete in fibra ottica nazionale in IRU, comprensiva di apparati DWDM e relativi servizi di manutenzione pluriennali” in favore del Raggruppamento Temporaneo di Imprese (RTI) evocato nella presente sede – nella persona, rispettivamente, della mandataria capogruppo e della mandante – in qualità di controinteressato, gravando altresì i verbali di gara, gli atti di nomina della Commissione giudicatrice e gli atti costituenti la lex specialis di gara.

2. Il ricorso è affidato a dodici motivi di doglianza, sostanzialmente riconducibili a tre gruppi di censure: i) quelle a sostegno della presunta irregolarità dell’offerta tecnica presentata dall’aggiudicatario controinteressato, invocata a fondamento della pretesa esclusione (motivi I, II e III);
quelle volte a contestare la valutazione effettuata dalla Commissione giudicatrice relativamente all’offerta tecnica dell’aggiudicatario, tendenti alla riattribuzione del relativo punteggio conducente all’invocato sopravanzamento di parte ricorrente nella graduatoria (motivi V, VII, VIII, IX) ovvero quelle intese a denunciare la mancata sottoposizione dell’offerta dell’aggiudicatario alla verifica di anomalia (motivo IV) nonché a contestare le verifiche condotte dalla Stazione appaltante successivamente all’aggiudicazione della gara in quanto asseritamente effettuate in violazione del principio di separazione delle offerte tecniche ed economiche (motivo VI);
quelle mosse in via subordinata, riguardanti specifici profili di presunta illegittimità delle operazioni di gara (motivi X, XI, XII), aventi portata potenzialmente caducante l’intera procedura.

2.1. Con il primo motivo di doglianza, rubricato “ I. Violazione della lex specialis – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 30, 59, comma 3, 83 e 95 del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. – violazione degli artt.

4.4.1 e 4.6.1.del capitolato tecnico carenza di requisiti minimi essenziali nell’offerta del RTI Fastweb – Sielte - violazione dei principi eurounitari di parità di trattamento, certezza del diritto – eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti in fatto e di diritto, illogicità, irragionevolezza e ingiustizia manifesta ”, parte ricorrente sostiene che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara per il mancato rispetto dei requisiti vincolanti prescritti dalla legge di gara concernenti, in particolare, le specifiche tecniche degli apparati DWDM – di cui ai al documento di gara 11 All. B3 recante “Specifiche Tecniche Apparati DWDM_20200727 V.1.2”, punti 4.4.1 e 4.6.1 – assumendo che l’offerta stessa, nel prevedere per i servizi 100G l’utilizzo di un solo “muxponder” non protetto e l’assenza di una linea alternativa per la trasmissione del segnale in ipotesi di guasti del sistema, indicherebbe una soluzione non affidabile priva di un adeguato meccanismo di sicurezza, integrante la difformità dell’offerta tecnica presentata rispetto al prescritto requisito vincolante della ridondanza delle schede di rete posto dal Capitolato, quale ipotesi conducente all’automatica esclusione della gara dell’operatore economico (in base al punto 4 del menzionato documento di gara).

2.2. Con il secondo motivo di doglianza, rubricato “ II. Violazione della lex specialis – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 30, 59, comma 3, 83 e 95 del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. – violazione dell’art.

2.3. del capitolato generale – violazione dell’art.

2.7. del capitolato del sistema di gestione – assenza di effettiva disponibilità delle tecnologie richieste per la fornitura del servizio - violazione dei principi eurounitari di parità di trattamento, certezza del diritto – eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti in fatto e di diritto, illogicità, irragionevolezza e ingiustizia manifesta ”, parte ricorrente denuncia – per le medesime ragioni articolate nel primo motivo di gravame – l’illegittimità dell’offerta tecnica presentata dal RTI aggiudicatario in ragione della dedotta carenza assoluta dell’ulteriore requisito tecnico essenziale concernente il possesso e la disponibilità di una piattaforma per la progettazione dell’architettura di rete da realizzare (c.d. “fornitura tool di pianificazione”), sostenendone il carattere “vincolante” – pur in assenza di un’espressa previsione in tal senso – in base all’interpretazione complessiva della lex specialis di gara (cfr. Capitolato Tecnico Generale, punto 2.3, pag. 12, e Capitolato dei Sistemi di Gestione, pagina 14, punto 2.7).

In subordine, nella denegata ipotesi in cui fosse ritenuto che dalla denunciata carenza dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario non possa derivare l’esclusione automatica del concorrente medesimo, parte ricorrente lamenta l’illegittimità in parte qua della legge di gara laddove non qualifica tale requisito come “vincolante” e, dunque, immediatamente escludente, contestando al riguardo la violazione dei principi di logicità, buon andamento, parità di trattamento, oltre l’eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità manifesta.

2.3. Con il terzo motivo di doglianza, rubricato “ III. Violazione della normativa di protezione del perimetro cibernetico nazionale di cui all’art. 1, comma 6, del decreto-legge 21 settembre 2019 n. 105 convertito con modificazioni dalla legge 18 novembre 2019 ”, parte ricorrente lamenta la totale assenza delle verifiche – richiamate nel verbale relativo alla seduta telematica tenutasi in data 2 marzo 2021 – circa la conformità dell’offerta tecnica presentata dall’aggiudicatario alla normativa in materia di protezione del perimetro cibernetico nazionale.

2.4. Con il quarto motivo di gravame, rubricato “ IV. Violazione dell’art 97 del d.lgs. n. 50/2016 – eccesso di potere per difetto di istruttoria – travisamento dei fatti e dei presupposti – violazione del principio della par condicio dei concorrenti – violazione dei principi di trasparenza, logicità e ragionevolezza ”, parte ricorrente contesta l’omessa verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicatario, adducendo al riguardo la manifesta anomalia dell’offerta medesima.

2.5. Con il quinto motivo di doglianza, rubricato “ V. Violazione degli artt. 80, comma 5, lettera c-bis) e f-bis), 83 e 86 d.lgs. n. 50/2016 – violazione del parametro 10 di cui all’art 4.2 del capitolato tecnico – – violazione dell’art. 15 del disciplinare di gara - carenza dei titoli di merito per la concessione al rti aggiudicatario del punteggio riferito allo stato di produzione degli apparati - violazione del principio della par condicio dei concorrenti – eccesso di potere per disparità di trattamento ”, parte ricorrente censura l’attribuzione all’aggiudicatario del massimo punteggio tecnico previsto per la voce “ Stato di produzione apparati ” di cui al parametro n. 10 del Capitolato Tecnico Generale, assumendo che gli apparati DWDM offerti per il tramite del V individuato dall’aggiudicatario non risulterebbero conformi alle prescrizioni specificatamente dettagliate nella legge di gara atteso che la produzione mondiale del V, risultando prevalentemente collocata in Stati extraeuropei, non si mostrerebbe in linea con le prescrizioni del Capitolato intese all’assegnazione di “… 10 punti se la produzione degli apparati avviene in Stati che riconoscono tutele di sicurezza sociale e/o previdenziali analoghe a quelle italiane, considerandosi tali le tutele applicate negli Stati europei e negli Stati che hanno stipulato con l’Italia convenzioni bilaterali di sicurezza sociale e/o di previdenza sociale”.

Sul punto contesta altresì il fatto che l’attribuzione del suddetto punteggio sia avvenuta sulla base delle autodichiarazioni, riferite ai requisiti del fornitore designato, rese direttamente dal controinteressato, adducendo che le denunciate illegittimità emergerebbero anche all’esito dei test di funzionamento degli apparati, disposti dalla Stazione appaltante prima dell’aggiudicazione finale e circoscritti al solo accertamento del paese di spedizione degli apparati utilizzati per i predetti test, in ragione del contenuto del verbale di verifica di corrispondenza del 26.4.2021 e dei documenti allo stesso allegati, censurando inoltre la successiva integrazione documentale disposta dalla Stazione appaltante, all’esito dell’audizione in contraddittorio in data 6 maggio, circa l’indicazione di requisiti riferiti allo Stato di provenienza degli apparati in quanto asseritamente volta ad integrare un’offerta carente.

2.6. Con il sesto motivo di doglianza, rubricato “ VI. Violazione del principio di separazione delle offerte tecniche ed economiche, di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa ”, la società ricorrente censura le verifiche effettuate dalla Stazione appaltante successivamente all’aggiudicazione della gara sotto un ulteriore profilo, in quanto non sarebbero state condotte in un’ottica di imparzialità risultando la Stazione appaltante già a conoscenza del contenuto delle offerte economiche, con conseguente violazione del principio di separazione delle offerte tecniche ed economiche, integrante l’illegittimità delle operazioni di gara e dei punteggi tecnici attribuiti.

2.7. Con il settimo motivo di gravame, rubricato “ VII. Violazione del parametro 12 di cui all’art 4.2 del capitolato tecnico - carenza dei titoli di merito per la concessione al RTI aggiudicatario del punteggio riferito alla pregressa utilizzazione della tecnologia in favore di altre amministrazioni pubbliche ”, parte ricorrente contesta l’attribuzione all’aggiudicatario controinteressato del massimo punteggio tecnico relativo alla voce “ Tecnologia in altre amministrazioni pubbliche ” di cui al parametro n. 12 del Capitolato Tecnico Generale, lamentando al riguardo che l’offerta presentata avrebbe indicato Amministrazioni pubbliche centrali (quali il Consorzio GARR, la Guardia di Finanza e la Corte dei Conti) non ricomprese nell’elencazione – da ritenersi tassativa, secondo il chiarimento espressamente reso dalla Stazione appaltante – di cui predetto parametro.

2.8. Con l’ottavo motivo di doglianza, rubricato “ VIII. Violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 - violazione del parametro 7 di cui all’art 4.2 del capitolato tecnico - carenza dei titoli di merito per la concessione al RTI aggiudicatario del punteggio riferito ai layout di armadio – esclusione dell’offerta per assenza di determinatezza e concretezza ”, la società ricorrente deduce l’erronea valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario anche relativamente al parametro n. 7 del Capitolato Tecnico con specifico riguardo ai “layout di armadio”, sostenendo che l’operatore medesimo avrebbe fornito i layout dei soli siti ospitanti gli apparati DWDM e non dei siti ospitanti gli apparati di rigenerazione ILA/OLA (quali apparati oggetto di fornitura e manutenzione, pur ospitati in housing nelle centrali del provider).

2.9. Con il nono motivo di ricorso, rubricato “ IX. Violazione degli artt. 80, comma 5, lettera c-bis) e f-bis), 83 e 86 d.lgs. n. 50/2016 - violazione del parametro 11 di cui all’art 4.2. del capitolato tecnico – violazione dell’art. 15 del disciplinare di gara - carenza dei titoli di merito per la concessione al RTI aggiudicatario del punteggio riferito allo stato di origine della tecnologia di ricerca e sviluppo ”, la società censura – per ragioni di tenore analogo a quelle articolate nell’ambito del motivo IV – l’assegnazione al controinteressato dei punteggi riferiti al parametro di cui al n. 11 del Capitolato Tecnico riguardante il caso in cui “la Ricerca e Sviluppo (R&D) avviene in Stati che applicano tutele di sicurezza sociale e/o previdenziale analoghe a quelle italiane, considerandosi tali le tutele applicate negli Stati europei e negli Stati che hanno stipulato con l’Italia convenzioni bilaterali di sicurezza sociale e/o di previdenza sociale”.

2.10. Con il decimo motivo di doglianza, mosso in via subordinata, rubricato “ X. Violazione e falsa applicazione dell’art, 77, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 - violazione dei principi di imparzialità, buon andamento, parità di trattamento, trasparenza e effettività della tutela, di predeterminazione dei criteri di valutazione e di aggiudicazione, di collegialità delle decisioni della commissione nonché di efficacia, efficienza e di correttezza dell’azione amministrativa - illegittimità delle operazioni di nomina della commissione giudicatrice nonché delle modalità di svolgimento delle sedute di gara ”, la ricorrente contesta la composizione della Commissione giudicatrice in relazione alla nomina del Presidente, il quale non avrebbe potuto ricoprire il suddetto ruolo ai sensi dell’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, in ragione della funzione precedentemente esercitata – relativamente al contratto oggetto di affidamento – di Responsabile del procedimento in fase di progettazione ed esecuzione, censurando altresì la sostituzione – asseritamente ingiustificata – di un componente della Commissione e le modalità di nomina dei relativi membri (ove le proposte dei nominativi prevedevano già una distinzione tra i soggetti candidati al ruolo di Presidente e quelli candidati alla funzione di componente della Commissione).

Deduce, quale ulteriore profilo di illegittimità delle operazioni di gara, la circostanza – emergente dal contenuto del verbale di gara n. 1 relativo alla seduta riservata – per cui la Commissione nella valutazione delle offerte tecniche dei partecipanti si sarebbe limitata a fare proprie le valutazioni condotte da altri soggetti (non meglio qualificati);
deduce altresì la violazione del principio di collegialità degli atti della Commissione in ragione della prospettata carenza di due membri previsti (per le ragioni sopra riportate).

2.11. Sempre in via subordinata, articola l’undicesimo motivo di gravame – rubricato “ XI. - Illegittimità dell’intera procedura di gara anche alla luce dei rilievi mossi nei precedenti motivi di diritto. Violazione e/o falsa applicazione dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza. violazione e/o falsa applicazione degli artt. 29 e 30 del d.lgs. n. 50/2016 – violazione dell’art. 34 del disciplinare di gara - violazione dei principi di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e effettività della tutela, di predeterminazione dei criteri di valutazione e di aggiudicazione, nonché di efficacia, efficienza e di correttezza dell’azione amministrativa - illegittimità dello svolgimento delle sedute di gara ”, denunciando l’illegittimità delle modalità di svolgimento – a porte chiuse – di tutte le operazioni di gara (inclusa l’apertura dei plichi) e censurando la predisposta modalità di accesso alla piattaforma in quanto non avrebbe consentito di presenziare on-line alle sedute di gara.

2.12. In via ulteriormente subordinata, formula infine il dodicesimo motivo di gravame, rubricato “ XII. – Violazione degli artt. 41 Carta di Nizza;
97 Cost.;
1 e 3 l. n. 241/90;
artt. 29 e 30 del d.lgs. n. 50/2016 – illegittimità delle operazioni di gara per mancata sottoscrizione dei verbali di gara - eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza e ingiustizia manifesta ”, deducendo l’omessa sottoscrizione, da parte di un commissario e del segretario, del verbale di apertura della busta tecnica, di apertura della busta economica, assegnazione punteggi e definizione graduatoria, di esito dei test di progetto, di esito finale della conclusione delle verifiche nonché del verbale in seduta riservata del 22.2.2021.

2.13. Parte ricorrente conclude con la domanda di annullamento degli atti gravati e di subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato previa dichiarazione di inefficacia dello stesso, avanzando in via subordinata domanda di risarcimento per equivalente, da commisurare quanto meno al lucro cessante e al danno curriculare, ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio.

3. Si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso la Stazione appaltante Rai Way S.p.A. e l’aggiudicatario controinteressato, depositando la rispettiva memoria difensiva con la relativa documentazione, deducendo l’inammissibilità e/o l’infondatezza delle censure mosse in ricorso.

4. Alla camera di consiglio del 23 giugno 2021, il Collegio ha disposto il rinvio della trattazione alla pubblica udienza del 6 ottobre 2021, con abbinamento della domanda cautelare al merito, come riportato a verbale.

5. In vista dell’udienza pubblica fissata per la trattazione nel merito del ricorso, le parti in causa hanno depositato rispettivamente documentazione, memoria e relative repliche.

6. Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2021, nel corso della discussione orale – come riportato a verbale – le parti hanno articolato le proprie difese e, in particolare, il controinteressato ha eccepito sulla tardività del deposito della propria memoria difensiva asserita da controparte, deducendo altresì il superamento dei limiti dimensionali degli scritti del ricorrente;
il Collegio, a fronte dell’istanza avanzata da parte ricorrente, si è riservato di provvedere sulla domanda cautelare.

6.1. Al termine della discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente il Collegio rileva la tardività – rispetto al termine dimidiato di cui al combinato disposto degli artt. 73, 119 e 120 c.p.a. – del deposito della memoria del controinteressato come eccepito da parte ricorrente, in quanto effettuato in data 20 settembre 2021 alle ore 12.25 e, dunque, oltre le ore 12.00 dell’ultimo giorno utile (sul punto, cfr. Cons. St., sez. VI, sent. 18 maggio 2020, n. 3149 e sent. 2 ottobre 2019, n. 6621);
ritiene di poterne tenere conto, ai fini del decidere, come memoria di replica ex art. 73, comma 1, c.p.a. in quanto tempestivamente depositata rispetto al corrispondente termine ivi previsto e, per l’effetto, dispone lo stralcio della memoria di replica successivamente depositata (in data 25 settembre 2021) dal medesimo controinteressato.

2. Nel merito il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto, per le ragioni di seguito illustrate.

3. Alla disamina dei motivi di doglianza giova premettere la considerazione che l’affidamento in questione – avente ad oggetto la conclusione di un quadro per l’approvvigionamento e la realizzazione di una rete in fibra ottica nazionale in IRU, comprensiva di apparati DWDM e relativi servizi di manutenzione pluriennali, al fine di garantire il soddisfacimento delle esigenze funzionali e legate all'erogazione del servizio pubblico radiotelevisivo (con valore stimato di 40 000 000.00 euro e durata prevista di 192 mesi), da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – è espressamente ricondotto dalla lex specialis di gara nell’ambito dei contratti esclusi ai sensi degli artt. 4 e 15 d.lgs. n. 50/2016 (cfr. bando di gara, punto IV.