TAR Roma, sez. III, sentenza 2022-02-03, n. 202201297

Pubblicato il 03/02/2022

N. 01297/2022 REG.PROV.COLL.

N. 06293/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6293 del 2021, proposto da
Tim S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano D'Ercole, N P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Stefano D'Ercole in Roma, via in Arcione n. 71;

contro

Rai Way S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G D V, M L, M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati R R, L T, M D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio L T in Roma, via E.Q. Visconti, 20;
Sielte Spa, non costituito in giudizio;

per l'annullamento, previa adozione delle misure cautelari ritenute più idonee, prima fra tutte la sospensione dell’efficacia,

- del provvedimento del 13.5.2021, con cui Rai Way S.p.A. ha disposto l'aggiudicazione definitiva della gara n. 7796576 - CIG Lotto unico n. 8338988E94 - Prot. RW/AD/HP/21G0076 avente ad oggetto “Procedura ai sensi degli artt. 4 e 15 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i. finalizzata alla stipula di un Accordo Quadro per per l'approvvigionamento e la realizzazione di una rete in fibra ottica nazionale in IRU, comprensiva di apparati DWDM e relativi servizi di manutenzione pluriennali” in favore del Raggruppamento Temporaneo di Imprese composto da Fasweb S.p.A., in qualità di mandataria capogruppo, e Sielte S.p.A., in qualità di mandante, e della relativa comunicazione ex art. 76 del D.lgs. 50/2016 del 13.5.2021, ricevuta dalla ricorrente in pari data (doc. 1);

- di tutti i verbali di gara con particolare, ma non esclusivo, riguardo a quelli relativi all'apertura e alla valutazione delle buste contenenti l'offerta tecnica ed economica presentata dall'aggiudicataria nonché a quelli contenenti l'accertamento dell'esito dei test di prodotto (docc.ti 2-7);

- dei verbali relativi al test di prodotto e dei relativi allegati (docc. ti 13, 20, 21, 22, 24 e 25);

- del verbale di gara in seduta riservata n. 1 del 22.2.2021 e della relazione tecnica del 10.2.2021 predisposta dal Commissario Eleonora Pace e da due tecnici esterni alla commissione giudicatrice, i sig.ri Mariagrazia Flammini e Simone Vitiello (docc.ti 18 e 30);

- del bando di gara, del disciplinare e del capitolato tecnico limitatamente alle parti impugnate e censurate, anche in via interpretativa, nei motivi di ricorso, ivi compreso enlla parte in cui non qualificano come “vincolante” e, dunque, immediatamente escludente il possesso da parte degli operatori economici di un “software che supporti il cliente nelle fasi di progettazione” (docc.ti 8-10);

- in subordine, degli atti di nomina della Commissione giudicatrice e in particolare dell'atto di proposta e di nomina quale Presidente della Commissione dell'ing. M F, dell'operazione di sorteggio dei Commissari (docc.ti 27 e 28);

- di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale a quelli impugnati, ancorché non conosciuti e/o conoscibili;

NONCHÉ PER IL CONSEGUENTE ACCERTAMENTO

dell'avvenuta aggiudicazione della procedura di gara in capo alla ricorrente TIM S.p.A., seconda classificata, con conseguente condanna di Rai Way S.p.A. alla stipula del contratto con la ricorrente stessa,

E PER LA DECLARATORIA DELL'INEFFICACIA

del contratto eventualmente medio tempore stipulato con il Raggruppamento Temporaneo di imprese composto da Fasweb S.p.A. e Sielte S.p.A. e conseguente subentro dell'odierna ricorrente nel contratto medesimo nella parte non ancora eseguita,

NONCHÉ PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO

in forma specifica mediante stipula del contratto con la ricorrente e/o subentro della ricorrente nell'esecuzione del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more del giudizio nonché per equivalente, nell'ipotesi di sopravvenuta impossibilità di esecuzione, anche solo parziale, del contratto, con conseguente condanna di Rai Way S.p.A. all'integrale risarcimento del danno che potrà emergere in corso di causa, avuto particolare riguardo al mancato utile e al danno curriculare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rai Way S.p.A. e di Fastweb S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2021 la dott.ssa C C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il proposto gravame la società ricorrente in epigrafe individuata, riferendo di essersi collocata in posizione di seconda graduata (a distanza di 3,83 punti dall’aggiudicatario), ha impugnato il provvedimento con il quale Rai Way S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara avente ad oggetto “Procedura ai sensi degli artt. 4 e 15 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i. finalizzata alla stipula di un Accordo Quadro per l’approvvigionamento e la realizzazione di una rete in fibra ottica nazionale in IRU, comprensiva di apparati DWDM e relativi servizi di manutenzione pluriennali” in favore del Raggruppamento Temporaneo di Imprese (RTI) evocato nella presente sede – nella persona, rispettivamente, della mandataria capogruppo e della mandante – in qualità di controinteressato, gravando altresì i verbali di gara, gli atti di nomina della Commissione giudicatrice e gli atti costituenti la lex specialis di gara.

2. Il ricorso è affidato a dodici motivi di doglianza, sostanzialmente riconducibili a tre gruppi di censure: i) quelle a sostegno della presunta irregolarità dell’offerta tecnica presentata dall’aggiudicatario controinteressato, invocata a fondamento della pretesa esclusione (motivi I, II e III); quelle volte a contestare la valutazione effettuata dalla Commissione giudicatrice relativamente all’offerta tecnica dell’aggiudicatario, tendenti alla riattribuzione del relativo punteggio conducente all’invocato sopravanzamento di parte ricorrente nella graduatoria (motivi V, VII, VIII, IX) ovvero quelle intese a denunciare la mancata sottoposizione dell’offerta dell’aggiudicatario alla verifica di anomalia (motivo IV) nonché a contestare le verifiche condotte dalla Stazione appaltante successivamente all’aggiudicazione della gara in quanto asseritamente effettuate in violazione del principio di separazione delle offerte tecniche ed economiche (motivo VI); quelle mosse in via subordinata, riguardanti specifici profili di presunta illegittimità delle operazioni di gara (motivi X, XI, XII), aventi portata potenzialmente caducante l’intera procedura.

2.1. Con il primo motivo di doglianza, rubricato “ I. Violazione della lex specialis – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 30, 59, comma 3, 83 e 95 del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. – violazione degli artt. 4.4.1 e 4.6.1.del capitolato tecnico carenza di requisiti minimi essenziali nell’offerta del RTI Fastweb – Sielte - violazione dei principi eurounitari di parità di trattamento, certezza del diritto – eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti in fatto e di diritto, illogicità, irragionevolezza e ingiustizia manifesta ”, parte ricorrente sostiene che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara per il mancato rispetto dei requisiti vincolanti prescritti dalla legge di gara concernenti, in particolare, le specifiche tecniche degli apparati DWDM – di cui ai al documento di gara 11 All. B3 recante “Specifiche Tecniche Apparati DWDM_20200727 V.1.2”, punti 4.4.1 e 4.6.1 – assumendo che l’offerta stessa, nel prevedere per i servizi 100G l’utilizzo di un solo “muxponder” non protetto e l’assenza di una linea alternativa per la trasmissione del segnale in ipotesi di guasti del sistema, indicherebbe una soluzione non affidabile priva di un adeguato meccanismo di sicurezza, integrante la difformità dell’offerta tecnica presentata rispetto al prescritto requisito vincolante della ridondanza delle schede di rete posto dal Capitolato, quale ipotesi conducente all’automatica esclusione della gara dell’operatore economico (in base al punto 4 del menzionato documento di gara).

2.2. Con il secondo motivo di doglianza, rubricato “ II. Violazione della lex specialis – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 30, 59, comma 3, 83 e 95 del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. – violazione dell’art. 2.3. del capitolato generale – violazione dell’art. 2.7. del capitolato del sistema di gestione – assenza di effettiva disponibilità delle tecnologie richieste per la fornitura del servizio - violazione dei principi eurounitari di parità di trattamento, certezza del diritto – eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti in fatto e di diritto, illogicità, irragionevolezza e ingiustizia manifesta ”, parte ricorrente denuncia – per le medesime ragioni articolate nel primo motivo di gravame – l’illegittimità dell’offerta tecnica presentata dal RTI aggiudicatario in ragione della dedotta carenza assoluta dell’ulteriore requisito tecnico essenziale concernente il possesso e la disponibilità di una piattaforma per la progettazione dell’architettura di rete da realizzare (c.d. “fornitura tool di pianificazione”), sostenendone il carattere “vincolante” – pur in assenza di un’espressa previsione in tal senso – in base all’interpretazione complessiva della lex specialis di gara (cfr. Capitolato Tecnico Generale, punto 2.3, pag. 12, e Capitolato dei Sistemi di Gestione, pagina 14, punto 2.7).

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