TAR Bologna, sez. II, sentenza 2023-02-06, n. 202300069

Pubblicato il 06/02/2023

N. 00069/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00471/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 471 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Soc. Bar Lory di C A &
C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv.to L B, con domicilio digitale corrispondente alla PEC indicata nei Registri di Giustizia, e domicilio fisico ex lege presso la Segreteria della Sezione in Bologna, Via D’Azeglio n. 54;

contro

Comune di Riccione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv.to N F, con domicilio digitale corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv.to C B in Bologna, Piazza Galileo n. 5;

per l’annullamento

Ricorso introduttivo

- DELL’ORDINANZA N. 9/2018 DEL 26/3/2016, RECANTE L’INGIUNZIONE A DEMOLIRE OPERE EDILIZIE ABUSIVE PRESSO L’ESERCIZIO PUBBLICO BAR RISTORANTE DENOMINATO BAR LORY, SULL’ARENILE DELLA SPIAGGIA DI RICCIONE.

e per la condanna

- AL RISARCIMENTO DEI DANNI PATITI.

Motivi aggiunti depositati l’1/8/2019

-

DELLA DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE

10/5/2019, DI IRROGAZIONE DELLA SANZIONE PECUNIARIA PER INOTTEMPERANZA ALL’ORDINE DI DEMOLIZIONE.

Motivi aggiunti depositati l’8/6/2020

-

DELLA DETERMINAZIONE

7/5/2020, DI RIESAME E CONFERMA DEGLI ATTI DI DIFFIDA/

DIVIETO DI UTILIZZO DEL

21/1/2020 E 23/1/2020, IN RELAZIONE A UNA PORZIONE DEL LOCALE;

- DEGLI ATTI DI DIFFIDA E DIVIETO ENUNCIATI, AVENTI AD OGGETTO L’UTILIZZO DELLE OPERE REALIZZATE ABUSIVAMENTE.

e per la condanna

- AL RISARCIMENTO DEI DANNI PATITI.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Riccione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2023 il dott. S T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. Riferisce parte ricorrente che il 28/1/1999 il suo dante causa (all’epoca concessionario) chiedeva l’autorizzazione per realizzare, presso il fabbricato di cui si controverte:

- al piano terra la sostituzione della tenda con struttura a pannellatura trasparente raccoglibile a pacchetto su guide scorrevoli (per 45.74 mq. di superficie);

- sul terrazzo l’istallazione di un manufatto in sopraelevazione consistente in 4 gazebo con copertura chiuso sui lati mediante elementi trasparenti tipo saliscendi per 62,75 mq. di superficie;

- sul terrazzo e in corrispondenza della rampa scala un manufatto leggero di copertura di 4 mq.

B. Rappresenta che è stato acquisito il parere favorevole della Commissione edilizia (del 13/5/1999, con la precisazione di adoperare strutture leggere smontabili e, per i tamponamenti, materiali che consentissero la permeabilità visiva) e della Capitaneria di Porto di Rimini (cfr. nota 2/8/1999, doc.

6-bis). Veniva poi depositata la pratica sismica con il progetto di intervento e la comunicazione l’inizio dei lavori, senza che l’amministrazione avanzasse alcuna obiezione o contestazione. Il certificato di collaudo perveniva il 22/5/2000.

C. Espone dell’avvenuto deposito, il 30/8/2007, di una DIA in sanatoria per modesti interventi: nell’elaborato grafico era rappresentato lo stato dei luoghi (ai piani terra e primo) con indicazione delle opere realizzate in precedenza. Il Comune emetteva il titolo autorizzatorio in data 11/10/2007 (cfr. doc. 10, timbro apposto sull’allegato grafico).

D. Lamenta che, dopo 17 anni, perveniva il provvedimento repressivo impugnato, il quale statuisce l’obbligo di demolire opere abusive, realizzate in assenza di autorizzazione demaniale, paesaggistica, sismica e titolo abilitativo edilizio. Nella sostanza si tratta di:

- ampliamento del piano terra lato Cattolica con copertura a pannelli raccoglibili a pacchetto su guide scorrevoli, tamponata nel suo perimetro con infissi verticali in alluminio e vetro scorrevoli su guide (incremento di 45.74 mq. di superficie coperta);

- installazione di parete divisoria di locale adibito a sgombero;

- ampliamento del piano terra lato Rimini con installazione di infissi in alluminio e vetro lungo il perimetro della tettoia, fissati al piede alle pareti delle cabine del bagnino (16.75 mq. di superficie coperta);

- sopraelevazione su terrazzo di copertura praticabile, mediante installazione di manufatto con copertura in telo di plastica, sostenuta da struttura in legno delimitata nel perimetro da pannellature in alluminio e vetro scorrevoli (superficie coperta di circa 62,78 mq.);

- sopraelevazione sul terrazzo di copertura a mezzo di chiusura perimetrale del corpo scala di accesso, con infissi in alluminio e vetro e copertura a quattro acque in telo plastificato con struttura in alluminio (superficie coperta di circa 4 mq.).

D.1 Il provvedimento repressivo avverte che le strutture descritte erano state collocate in via temporanea, e avrebbero dovuto essere rimosse terminata la stazione estiva dell’anno 2000.

E. Con l’introdotto gravame la Società ricorrente impugna il provvedimento repressivo, adducendo i seguenti motivi in diritto:

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 comma 1 della L.r. 23/2004, eccesso di potere per erroneo presupposto in fatto e in diritto, dato che:

- sia l’ampliamento “lato Cattolica” che le opere intraprese sulla terrazza erano state assentite dal Comune in conformità alla normativa per tempo vigente (e trasmesse alla Soprintendenza il 12/4/2011 per le valutazioni di competenza);

- anche se la procedura adottata risulta atipica, essa si giustifica nelle finalità perseguite dall’amministrazione ed esplicitata negli obiettivi della pianificazione (miglioramento dell’aspetto funzionale, gestionale ed estetico, garanzia di adeguata qualità, maggiore fruibilità dell’arenile e dei servizi annessi);

- quando esiste un titolo o un procedimento di legittimazione, esso spiega la propria efficacia fino alla rimozione mediante un appropriato iter di autotutela, e soltanto quando è stato posto nel nulla si possono emanare atti repressivi come quello gravato in questa sede;

- la parete divisoria è ascrivibile a mera manutenzione straordinaria, che non soggiace alla sanzione demolitoria;

- l’ampliamento “lato Rimini” è frutto di travisamento, in quanto la legittima tettoia non presenta i denunciati infissi ma è delimitata dalle cabine dello stabilimento balneare adiacente (doc. 9), e non è stata realizzata alcuna chiusura e perimetrazione.

II) Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà della motivazione e erroneità del presupposto, in quanto la temporaneità delle opere (stagione estiva 2000) non è stata prevista né nel progetto di intervento né nell’autorizzazione rilasciata dalle amministrazioni competenti ossia Comune e Capitaneria di Porto;
per 18 anni le opere sono state ritenute legittime e tra l’altro ricomprese nel progetto di cui alla DIA 2007.

E.1 La ricorrente chiede il risarcimento del danno, in quanto l’attività di bar-ristorante è l’unica fonte di reddito della famiglia, i cui componenti sono soci della Società esponente.

F. Si è costituito in giudizio il Comune di Riccione, chiedendo il rigetto del gravame.

G. Con motivi aggiunti depositati l’1/8/2019 parte ricorrente impugna la determinazione comunale 10/5/2019, recante l’irrogazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31 comma 4- bis del DPR 380/2001. Sottolinea l’esponente di non aver demolito spontaneamente in quanto le opere sono strettamente funzionali all’esercizio dell’attività di bar ristorante, per cui l’Ente intimato ha irrogato la sanzione pecuniaria di 20.000 € preannunciando l’avvio della procedura di demolizione coattiva.

G.1 Le censure dedotte sono le seguenti:

III) Invalidità derivata dai vizi che affliggono l’ordinanza già impugnata, visto il rapporto di presupposizione/consequenzialità tra i due atti;

IV) Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del DPR 380/2001 e dell’art. 14 della L. 689/81, in quanto:

- non è stato assolto, in via preliminare, dell’obbligo di notifica del verbale di sopralluogo che ha accertato l’inottemperanza;

- trattandosi di sanzione amministrativa pecuniaria di natura personale, viene in considerazione anche la L. 689/81 e il principio racchiuso nell’art. 14, che impone la preventiva contestazione della violazione prima di irrogare la sanzione al trasgressore;

- il Comune ha accertato l’inottemperanza e contestualmente chiesto il pagamento della somma ex art. 31 comma 4- bis del DPR 380/2001, senza appunto notificare il verbale di sopralluogo;

- la sanzione irrogata è prevista per opere abusive realizzate su suolo privato e non su area demaniale (caso regolato dall’art. 11 L.r. 23/2004, che contempla la sola misura demolitoria).

V) Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 comma IV- bis del DPR 380/2001, dell’art. 11 della L.r. 23/2004, del divieto di applicazione analogica in materia di sanzioni amministrative, dell’art. 1 comma 2 della L. 689/81, lesione dei canoni di logicità e ragionevolezza in quanto:

- la sanzione di natura personale e afflittiva è stata applicata malgrado non sia prevista dalla norma asseritamente violata (art. 11 L.r. 23/2004) bensì dall’art. 31 T.U. ;

- detta ultima disposizione, però, stabilisce un trattamento aggravato per le condotte più gravi (importo massimo di 20.000 €) e tuttavia non è richiamata per gli abusi realizzati su area demaniali (art. 35 T.U. e art. 11 L.r. 23/2004), con conseguente divieto di analogia in malam partem del trattamento sanzionatorio;

- l’art. 11 della L.r. 23/2004 ha una portata più ampia in quanto sanziona l’assenza e qualunque difformità per interventi sottoposti a titolo abilitativo in generale, mentre l’art. 31 ha operatività circoscritta ad assenza, totale difformità o variazioni essenziali rispetto al permesso di costruire;

- l’estensione analogica determina l’applicazione della norma ad interventi che, ove realizzati su suolo privato, non sarebbero sottoposti al trattamento sanzionatorio ivi previsto;

- né può essere invocato l’art. 27 comma 2 T.U. ove richiama aree destinate a opere e spazi pubblici e aree sottoposte a vincolo paesaggistico;

- riguardo a quest’ultima fattispecie non tutte le aree demaniali sono sottoposte a vincolo ma solo i territori costieri compresi in una fascia di 300 metri dalla linea di battigia, mentre quanto alla prima il bene demaniale in concessione è gestito in via esclusiva dal concessionario (soggetto privato).

VI) Violazione dell’art. 3 della L. 241/90 per assenza di motivazione sul quantum , inosservanza del combinato disposto degli artt. 31 comma 4- bis e 27 comma 2 del DPR 380/2001, eccesso di potere per falsità del presupposto, visto che:

- non è indicata la ragione dell’applicazione della sanzione massima;

- anche se si valorizzasse il rinvio all’art. 27 comma 2 T.U. (non specificato nel testo) la scelta non sarebbe accettabile, visto che l’area non è soggetta ad alcun vincolo di inedificabilità (ma solo a vincolo paesaggistico).

H. Con motivi aggiunti depositati l’8/6/2020 parte ricorrente impugna la determinazione comunale 7/5/2020, di riesame e conferma degli atti 21/1/2020 e 23/1/2020, di diffida e divieto di utilizzo delle opere abusive di cui ai punti 4 e 5 della determinazione impugnata con il gravame introduttivo, con riferimento a una porzione del bar. Si duole altresì degli atti medesimi, che inibiscono l’uso delle opere precedentemente sanzionate prive di collaudo statico. Si tratta di:

- sopraelevazione su terrazzo di copertura praticabile, mediante installazione di manufatto con copertura in telo di plastica, sostenuta da struttura in legno delimitata nel perimetro da pannellature in alluminio e vetro scorrevoli (superficie coperta di circa 62,78 mq.);

- sopraelevazione sul terrazzo di copertura a mezzo di chiusura perimetrale del corpo scala di accesso, con infissi in alluminio e vetro e copertura a quattro acque in telo plastificato con struttura in alluminio (superficie coperta di circa 4 mq.).

H.1 Con la determinazione 21/1/2020 si è statuito che le due opere di sopraelevazione non erano state ricomprese nel progetto delle strutture né in seguito collaudate, e che “in assenza del certificato di rispondenza delle opere alle norme tecniche antisismiche di cui all’art. 62 del d.P.R. 380/2001 e del certificato di collaudo statico ai sensi del capitolo 9 delle Norme Tecniche D.M. 17/01/2018, non è possibile rilasciare il certificato di agibilità e utilizzare la costruzione” .

H.2 Osserva l’esponente di aver esibito, nell’istanza di revoca, un nuovo elemento di fatto ossia il certificato di idoneità statica rilasciato dall’Ing. F B il 10/5/2018 (doc. 20 e 21), che in epoca precedente non veniva richiesto (in disparte la necessità collegata alla consistenza dei manufatti). Secondo il parere del Comitato Tecnico Scientifico regionale detto certificato assolve alle funzioni del collaudo per le opere già esistenti o in corso di realizzazione al 23/10/2005 come nel caso di specie.

H.3 Le doglianze avanzate sono le seguenti:

VII) Violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 23 della L.r. 15/2013, dell’art. 19 comma 4 della L.r. 19/2008, della L.r. 14/2003, dell’art. 21- quinques della L. 241/90, del D.M. 15/9/1985, eccesso di potere per erroneità del presupposto, carenza di istruttoria e di motivazione, dato che:

- ai sensi delle norme enunciate (art. 23 comma 4 L.r. 15/2013 e art. 19 comma 4 L.r. 19/2008) il certificato di collaudo statico è alternativo rispetto al certificato di rispondenza dell’opera alle NTC ex art. 62 del T.U. 380/2001;

- la Regione, come già dedotto, ritiene sufficiente il certificato di idoneità statica ex DM 15/5/1985 per le unità immobiliari esistenti alla data del 23/10/2005;
il parere del CTS è correlato alla modulistica predisposta dalla Regione;

VIII) Violazione e falsa applicazione degli artt. 12 della L.r. 15/2013, dell’art. 19 comma 4 della L.r. 19/2008, della L.r. 14/2003, degli artt. 1 e 7 della L. 1086/71, dell’art. 21- quinques della L. 241/90, del D.M. 15/9/1985, eccesso di potere per erroneità del presupposto, carenza di istruttoria e di motivazione, in quanto:

- anche in assenza del certificato dell’Ing. Berni il collaudo statico non si rivelava necessario in quanto non obbligatorio all’epoca di realizzazione delle opere (L. 1086/71 e NCT approvate con DM 16/1/1996, che lo escludevano per le opere diverse da quelle in conglomerato edilizio armato, normale e precompresso e a struttura metallica);

- ai sensi della circolare del Ministero