Pubblicato il 15/05/2020

N. 05188/2020 REG.PROV.COLL.

N. 06723/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6723 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato D C in Roma, via degli Scipioni, n. 235;

contro

Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il di lui studio in Sava (TA), Corso Umberto I, 25;

nei confronti

Franco Maiorano non costituito in giudizio;
F T, P L, M Foso, rappresentati e difesi dall'avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il di lui studio in Roma, p.zza San Lorenzo in Lucina, 26;

per l'annullamento

- della nota prot. n. 8855 del 04.02.2019 “ Comunicazione di avvio di un procedimento di vigilanza relativo ad una possibile ipotesi di inconferibilità in relazione all'incarico di Responsabile del Settore Tecnico del -OMISSIS- conferito all'Architetto -OMISSIS- ” con la quale l'Autorità Nazionale Anticorruzione – Ufficio Vigilanza sulla Imparzialità dei Funzionari Pubblici – ha ritenuto “ che sussistano gli elementi della fattispecie di inconferibilità prevista dall'art. 4, lett. C) del d.lgs. n. 39 del 2013 ” in relazione all'incarico di Responsabile del Settore Tecnico del -OMISSIS- conferito al ricorrente ha comunicato l'avvio del relativo procedimento di vigilanza;

- del Decreto n. 1 del 20.02.2019 (atto prot. n. 1962 del 20.02.2019) “ Decreto di nullità del provvedimento sindacale n. 19 del 12.10.2018 e del contratto di lavoro a tempo determinato art. 110, comma 1, D.LGS. n. 267/2000 per Responsabile del Settore Tecnico dell'Arch. -OMISSIS- del 16.10.2018 ”, con il quale il Responsabile Anticorruzione del -OMISSIS- ha inteso << uniformarsi e fare proprio il pronunciamento dell'ANAC di cui alla “comunicazione di avvio del procedimento di vigilanza” prot. n. 885 del 04.02.2019 ”>>
ed ha pertanto disposto << 1. di dichiarare la nullità del decreto del Sindaco di -OMISSIS- n. 19 del 15.10.2018 di conferimento dell'incarico di funzione dirigenziale di Responsabile del Settore Tecnico di cat. D1 all'Arch. -OMISSIS- ;

2. di dichiarare la nullità del contratto di lavoro subordinato a tempo determinato ex art. 110 comma 1 del D.Lgs. n. 267/2000 per responsabile del settore tecnico sottoscritto in data 16.10.2018 stipulato dallo stesso Arch. -OMISSIS- con il -OMISSIS-;

3. di dare atto che nulla è da recuperare nei confronti dell'Arch. -OMISSIS- né da altri per non aver ottenuto il predetto incaricato alcun compenso durante il periodo di servizio a cui si riferisce la dichiarata nullità;

4. di riservarsi di valutare, ai fini dell'eventuale applicazione dell'art. 20 comma 5, d.lgs. n. 33/2013, ove ne siano ravvisati i presupposti, con separate istruttoria e decisione, la dichiarazione resa dall'Arch. -OMISSIS- ai fini della partecipazione all'avviso per il conferimento dell'incarico de quo;

5. Di riservarsi, inoltre, di valutare con separate istruttorie e decisioni, la posizione del Sindaco e quella della resp. Uff. personale in ordine alla fattispecie di che trattasi, rispettivamente, ai fini dell'eventuale applicazione, ove ne siano ravvisati i presupposti, delle sanzioni di cui all'art. 18 d.lgs. n. 33/2013 e al Codice di disciplina generale dei dipendenti pubblici (DPR n. 62/2013) e specifico.comunale. >>, dichiarando altresì la esperibilità del ricorso al TAR di Lecce avverso il provvedimento nel termine di 60 giorni dalla sua data di notifica;

- della Delibera n. 207 del 13 marzo 2017 (n.d.r.: rectius : 13 marzo 2019), comunicata al ricorrente con nota prot. 25633 del 28.03.2019, con la quale l'Autorità Nazionale Anticorruzione, ha deliberato:

• “ l'inconferibilità, ai sensi dell'art. 4, lett. c) del d.lgs. n. 39/2013, dell'incarico di Responsabile del Settore Tecnico del -OMISSIS- e la conseguente nullità dell'atto di conferimento dell'incarico e del relativo contratto, ai sensi dell'art. 17 del d.lgs. n. 39/2013 ”;

• “ di prendere atto dei provvedimenti con i quali il RPCT del -OMISSIS- ha proceduto a dichiarare la nullità del decreto del Sindaco con cui l'incarico di funzione dirigenziale di Responsabile del Settore Tecnico è stato conferito all'Architetto -OMISSIS-, la nullità del contratto di lavoro subordinato a tempo determinato ex art. 110, comma 1, d. lgs. N. 267/2000 per Responsabile del Settore Tecnico, stipulato tra il -OMISSIS- e l'Architetto -OMISSIS- in data 16 ottobre 2018 ”;

• “di prendere atto del provvedimento con il quale lo stesso RPCT ha ritenuto che non dovesse essere applicata la sanzione ex art. 18 del d.lgs. n. 39/2013 nei confronti dell'organo conferente”;

• “l'archiviazione del fascicolo e la comunicazione ai soggetti interessati”.

- di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguenziale e/o comunque collegato ed in particolare, ove occorra, anche del provvedimento prot. n.12010 del 29.11.2018, con il quale il Sindaco ed il Responsabile dell'Ufficio del Personale convenivano, nelle more del rilascio del parere da parte dell'ANAC, di sospendere l'incarico di Istruttore Direttivo Tecnico conferito all'Arch. -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, del -OMISSIS- e dei signori F T, P L e M Foso;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 22 aprile 2020 la dott.ssa Roberta Ravasio in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. All’esito di una procedura selettiva indetta dal -OMISSIS- nel corso dell’anno 2018, al ricorrente veniva conferito l’incarico, a tempo pieno e determinato, di responsabile del Settore Tecnico del -OMISSIS-, cat. D1, e tanto con decreto sindacale n. 19 del 12 ottobre 2018;
per effetto di ciò l’arch. -OMISSIS- veniva assunto, a far tempo dal 15 ottobre 2018, con il profilo di istruttore direttivo tecnico, categoria D, posizione giuridica D1.

2. Poiché in precedenza il ricorrente già collaborava con il -OMISSIS-, in relazione ad alcuni incarichi specifici, con note del 16 ottobre 2018, nn. 10402, 10403 e 10440, egli formalizzava le dimissioni da tali incarichi. Con ulteriori note del 16 ottobre 2018, nn. 10405 e 10418, il ricorrente presentava, rispettivamente: a) la dichiarazione relativa all’insussistenza di cause di inconferibilità ed incompatibilità ai sensi e per gli effetti dell’art. 53 del D. Lgs. n. 165/2001 e del D.Lgs. n. 39/2013 (all.11);
b) la dichiarazione relativa all’insussistenza di cause di inconferibilità ed incompatibilità ex art. 53 del D. Lgs. N. 165/2001.

3. Il contratto veniva stipulato il 16 ottobre 2018.

4. Su richiesta del Comune il ricorrente, con nota del 24 ottobre 2018, integrava le precedenti dichiarazioni, circa l’insussistenza di cause di inconferibilità dell’incarico, in particolare producendo dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà attestante che i precedenti incarichi ricevuti dal Comune non avevano avuto carattere di continuità e stabilità.

5. Il 26 dicembre 2018 il ricorrente diveniva anche assegnatario della posizione organizzativa di Responsabile degli Uffici e dei Servizi facenti capo al Settore Lavori Pubblici ed Urbanistica.

6. Il Responsabile del Personale ed il Segretario comunale, acquisito parere dell’ANCI, segnalavano al Sindaco l’opportunità di caducare il rapporto di lavoro instaurato con il ricorrente, stante che almeno due degli incarichi di collaborazione, in essere al momento della nomina, parevano idonei a comportare l’inconferibilità dell’incarico, siccome caratterizzati da continuità e stabilità.

7. Il 28 novembre 2018 veniva avviato il procedimento finalizzato alla declaratoria di nullità degli atti sfociati nell’assunzione del ricorrente;
tuttavia, in attesa di acquisire un parere da parte dell’ANAC, detto procedimento veniva sospeso, unitamente allo stesso incarico conferito al ricorrente.

8. Il parere dell’ANAC, avente ad oggetto una questione interpretativa degli artt. 1, comma 2, lett. G) e 4, comma 1, del D. Lgs. n. 39/2013, perveniva il 4 febbraio 2019, e concludeva nel senso che alcuni incarichi conferiti dal -OMISSIS- al ricorrente, prima di quello di cui al decreto sindacale n. 19/2018, avevano caratteristiche tali da integrare causa di inconferibilità ai sensi dell’art. 4, lett. c), del D. L.vo n. 39/2013.

9. Il procedimento finalizzato alla declaratoria di nullità degli atti veniva riattivato e si concludeva con decreto n. 1 del 20 febbraio 2019 del Responsabile Anticorruzione (in prosieguo “RPCT”) del Comune -OMISSIS- che dichiarava la nullità del decreto sindacale n. 19 del 15 ottobre 2018 e del susseguente contratto di lavoro subordinato stipulato il 16 ottobre 2018, dando atto dell’inesistenza di somme da recuperare dall’arch. -OMISSIS-, e riservando ulteriori valutazioni relativamente alla posizione del Sindaco e della Responsabile dell’Ufficio personale.

10. Con separato provvedimento il RPCT del -OMISSIS- avviava, nei confronti del ricorrente, anche il procedimento di contestazione finalizzato all’applicazione della sanzione di cui all’art. 20 del D.Lgs. n. 39/2013, che prevede l’inconferibilità di qualsivoglia incarico presso la P.A. per un periodo di cinque anni in caso di accertamento di una dichiarazione mendace: tale procedimento si concludeva, tuttavia, con provvedimento che accertava l’insussistenza di dichiarazioni mendaci a carico del ricorrente.

11. Prendendo atto della determinazione del RPCT del -OMISSIS- del 20 febbraio 2019, l’ANAC, a sua volta, con deliberazione n. 207 del 13 marzo 2019, concludeva per l’inconferibilità, ai sensi dell’art. 4, lett. c) del d.lgs. n. 39/2013, dell’incarico di Responsabile del Settore Tecnico del -OMISSIS- e la conseguente nullità dell’atto di conferimento dell’incarico e del relativo contratto, ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. n. 39/2013.

12. Con ricorso notificato il 16 aprile 2019, il ricorrente impugnava, innanzi al TAR Puglia, Sezione staccata di Lecce, tutti gli atti in epigrafe indicati.

13. Si costituivano nel giudizio l’ANAC, il -OMISSIS- e, ad opponendum , i sigg.ri F T, P L e M Foso.

14. All’esito della camera di consiglio del 28 maggio 2019 il TAR Puglia, Stazione staccata di Lecce, con ordinanza n. 320 del 29 maggio 2019 declinava la propria competenza a favore di questo Tribunale.

15. In data 3 giugno 2019 il ricorrente notificava il ricorso in riassunzione a tutte le parti costituitesi nel corso della precedente fase giudiziale.

16. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 4 del D.Lgs. n. 39/2013, eccesso di potere, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illegittimità costituzionale dell’art. 4 del D.Lgs. 39/2013 per eccesso di delega ex art. 76 Costituzione.

Secondo il ricorrente, il concetto di inconferibilità, definito dall’art. 1, comma 2, lett. g) del D. L.vo n. 39/2013, pertiene solo agli incarichi in precedenza prestati a favore di enti privati, e non anche di enti pubblici;
il fatto che all’art. 4, comma 1, la norma affermi che anche gli incarichi conferiti da ente pubblico possano assumere rilevanza, non può scalfire il dato emergente dalla definizione di cui all’art. 1, comma 2, lett. g) del D. L.vo n. 39/2013, a pena di determinare l’incostituzionalità dell’art. 4, comma 1, del Decreto medesimo, il cui contenuto risulterebbe, in tal modo, esorbitante rispetto alla delega conferita dal Parlamento al Governo con la L. n. 190/2012.

II) Violazione e falsa applicazione art. 2 comma 2 del D.Lgs. n. 39/2013, eccesso di potere, violazione dei presupposti di fatto e di diritto, irragionevolezza.

L’incarico conferito al ricorrente non rientrerebbe tra quelli inclusi nell’ambito di applicazione del D. L.vo n. 39/2013: trattandosi di incarico stipulato nell’ambito della dotazione organica, rientra tra quelli di cui all’art. 110, comma 1, del TUEL, e come tale sarebbe escluso dall’ambito di applicazione del D. L.vo n. 39/2013.

III) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 4 del D.Lgs. n. 39/2013, carenza di istruttoria, eccesso di potere, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, indeterminatezza, violazione del principio di leale collaborazione e affidamento, carenza di motivazione.

La censura è diretta a dimostrare che i vari incarichi ricoperti dal ricorrente presso il -OMISSIS-, non comportano inconferibilità dell’incarico, o perché non caratterizzati da continuità e stabilità, ovvero perché conferiti prima della entrata in vigore del D. L.vo n. 39/2013.

IV) Eccesso di potere, carenza di istruttoria, violazione dei princìpi di leale collaborazione, violazione dei princìpi di buon andamento e di legittimo affidamento, sviamento.

La censura stigmatizza il fatto che la rilevanza ostativa degli incarichi precedentemente svolti dal ricorrente non siano stati considerati già nel corso della selezione, essendo stati resi noti dal ricorrente nel proprio curriculum vitae.

17. L’ANAC si è costituita in giudizio, confutando nel merito tutti i motivi di ricorso, di cui ha dedotto l’infondatezza, sinteticamente, per i seguenti motivi:

(i) Il ricorrente, nei due anni antecedenti l’incarico oggetto degli atti impugnati, è stato destinatario di un incarico dirigenziale esterno (supporto al RUP per la predisposizione della documentazione prevista dai bandi), che rientra tra quelli ostativi;

(ii) Anche gli incarichi conferiti ai sensi dell’art. 110, comma 1, TUEL rientrano tra quelli rilevanti, ai fini della normativa in esame: l’Autorità si è infatti già pronunciata nel senso della rilevanza di qualsiasi incarico interno od esterno;

(iii) Non è violato il principio di irretroattività considerando preclusivi anche incarichi conferiti in data anteriore all’entrata in vigore al D. L.vo n. 39/2013,non potendosi condividere l’assunto che non solo il provvedimento di “nomina” debba essere successivo all’entrata in vigore del citato decreto, ma anche gli incarichi presi ma riferimento dalla norma stessa;
in tal senso si è già espressa la giurisprudenza amministrativa;
l’ANCI, inoltre, si era già espressa nel senso che l’incarico di estensore di un Piano Urbanistico Generale e/o di valutazione Ambientale Strategica, che il ricorrente aveva ricevuto in precedenza dal -OMISSIS-, ha effettivamente carattere di continuità e stabilità;

(iv) Alcun affidamento legittimo il ricorrente può aver riposto nella legittimità dell’incarico per cui è causa, in particolare per il fatto che i precedenti incarichi non sono stati considerati ostativi alla partecipazione al concorso.

18. Si è costituito in giudizio anche il -OMISSIS-, sottolineando che l’incarico, della cui nullità si tratta, è stato conferito previa procedura ad evidenza pubblica ai sensi dell’art. 110, comma 1 del TUEL, e comporta l’esercizio delle funzioni dirigenziali individuate dall’art. 107 del medesimo decreto. Il Comune evidenzia che per “incarichi dirigenziali interni” si deve intendere “ gli incarichi di funzione dirigenziale, comunque denominati, che comportano l’esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione, nonché gli incarichi di funzione dirigenziale nell’ambito degli uffici di diretta collaborazione, conferiti a dirigenti o ad altri dipendenti, ivi comprese le categorie di personale di cui all’art. 3 del decreto legislativo 30 marzo 2001, 165, appartenenti ai ruoli dell’amministrazione che conferisce l’incarico ovvero al ruolo di altra pubblica amministrazione ”;
osserva, altresì, che l’art. 1, comma 2, lett. k), definisce gli incarichi conferiti a soggetti non muniti della qualifica di dirigente pubblico o comunque non dipendenti di pubbliche amministrazioni. Gli incarichi conferiti all’arch. -OMISSIS-, negli ultimi due anni – ovvero: supporto al RUP per la predisposizione della documentazione necessaria prevista dai bandi regionali, consulenza all’Ufficio di Piano per la redazione del PUG, redazione del VAS - rappresentano prestazioni lavorative con connotazione di stabilità e continuatività, preclusivi al conferimento degli incarichi indicati dal D. L.vo n. 39/2013. Quest’ultimo, poi, si applica anche agli incarichi come quello per cui è causa, contemplati all’art. 1, comma 2, lett. k).

19. Gli intervenienti hanno eccepito, preliminarmente, il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, e, in via subordinata, l’inammissibilità del ricorso per tardività, con riferimento alla nota dell’ANAC del 4 febbraio 2019, posta a fondamento del ricorso. Nel merito hanno rilevato che l’incarico conferito al ricorrente di supporto al RUP per la predisposizione di bandi integrava comunque un esercizio in proprio di attività professionali, retribuite dal Comune, e dunque rientra a pieno titolo tra quelli, indicati all’art. 1, comma 2, lett. g), da considerarsi preclusivi. Gli intervenienti hanno poi svolto specifici rilievi con riferimento ai vari incarichi svolti dal ricorrente, deducendo, con particolare riferimento a quello di estensore del PUG, che è stato effettivamente svolto, e come tale indicato dal ricorrente nel proprio curriculum, e non era ancora terminato al momento in cui veniva conferito l’incarico del cui annullamento.

20. Il ricorso è stato chiamato alla camera di consiglio del 3 luglio 2019, allorché il Collegio ha respinto la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati, e quindi all’udienza del 22 aprile 2020, quando è stato introitato in decisione.

DIRITTO

21. Prima di procedere con l’esame delle varie eccezioni preliminari di rito nonché del merito del ricorso, il Collegio ritiene opportuno dare conto di alcuni principi che si sono consolidati in giurisprudenza relativamente ai provvedimenti adottati in base alle previsioni del D. L.vo n. 39/2013.

22. Oggetto del presente procedimento è una delibera che l’ANAC ha adottato nell’esercizio del potere di vigilanza ad essa attribuito dall’art. 16 del D. L.vo n. 39/2013, potere che esita nell’adozione di atti che la giurisprudenza ha definito come di “ accertamento costitutivo di effetti giuridici ”. Più precisamente il Consiglio di Stato, nella sentenza della Sez. V 11 gennaio 2018, n. 126, ha avuto modo di chiarire che l’ANAC, nell’esercizio dei poteri contemplati dalla citata norma, adotta un atto che è espressione, non di “ mera ricognizione di situazioni in fatto e in diritto, ma di un provvedimento di accertamento costitutivo di effetti giuridici (come tale impugnabile dinanzi alla giustizia amministrativa). Nonostante il nomen iuris, il potere di accertamento attribuito all’ANAC dall’art. 16, comma 1, ha connotazioni particolari. Si tratta di un’espressione di una valutazione circa il procedimento di conferimento dell’incarico in corso o già concluso. L’ANAC “accerta”, nel senso che valuta la conformità a legge del conferimento ad un certo soggetto di un dato incarico dirigenziale o di vertice della pubblica amministrazione o degli altri soggetti per i quali la disciplina trova applicazione. Questa valutazione non si esaurisce in un opinamento, ma è produttiva di conseguenze giuridiche, perciò ha carattere provvedimentale….. ”.

22.1. L’indicata pronuncia del Consiglio di Stato, nel confermare, sul punto, la sentenza di questa Sezione n. 11270/2017, ha anche affermato che, in base a quanto previsto dall’art. 15 del D. L.vo n. 39/2013 (secondo cui “ Il responsabile del piano anticorruzione di ciascuna amministrazione pubblica, ente pubblico e ente di diritto privato in controllo pubblico, di seguito denominato “responsabile”, cura, anche attraverso le disposizioni del piano anticorruzione, che nell’amministrazione, ente pubblico e ente di diritto privato in controllo pubblico siano rispettate le disposizioni del presente decreto sulla inconferibilità e incompatibilità degli incarichi. A tal fine il responsabile contesta all’interessato l’esistenza o l’insorgenza delle situazioni di inconferibilità o incompatibilità di cui al presente decreto ».), il procedimento di contestazione dell’inconferibilità e incompatibilità dell’incarico è di competenza propria del Responsabile per la prevenzione della corruzione all’interno della pubblica amministrazione o dell’ente pubblico o privato soggetto a controllo pubblico, e che l’art. 15 cit. non prevede, al riguardo, “ poteri di ordine ” dell’ANAC.

22.2. Ha precisato, il Consiglio di Stato, che un simile potere, “d’ordine” “ non appare insito nell’attività di vigilanza dell’ANAC svolta ai sensi dell’art. 16, comma 1 ”, non sussistendo, tra l’ANAC e le pubbliche amministrazioni, gli enti pubblici, gli enti privati soggetti a controllo pubblico e/o i relativi i Responsabili per la prevenzione della corruzione, un rapporto di sovraordinazione. Piuttosto, prosegue la pronuncia, “ all’ANAC spetta, in base agli artt. 15 e ss. d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39, un potere di vigilanza sul rispetto delle regole da parte delle amministrazioni pubbliche, enti pubblici ed enti privati soggetti a controllo pubblico, eventualmente anche con accertamento della violazione delle stesse nei sensi indicati al punto 10.3.;
ma cui può accedere solo una non impositiva sollecitazione ad attivarsi del Responsabile per la prevenzione della corruzione, organo interno ai soggetti suddetti, cui spetta, invece, nella propria responsabilità di contestare all’interessato la situazione di inconferibilità e incandidabilità con conseguente adozione delle sanzioni dell’art. 18, comma 1, d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39: potere in cui è compreso il potere di dichiarare la nullità dell’incarico. Nell’attività di vigilanza descritta non rientra il potere di rivolgere ordini agli organi interni delle pubbliche amministrazioni in caso di inerzia o di elusione delle norme rivolte alla prevenzione dei fenomeni corruttivi. ”.

22.3. Dai dianzi ricordati principi, che la Sezione ha già avuto modo di condividere (cfr. sentenze nn. 4780 e 6069 del 2019) discende che anche l’accertamento della nullità del contratto può astrattamente essere oggetto di accertamento da parte dell’ANAC, trattandosi di effetto necessitato, previsto dalla legge, conseguente all’accertata inconferibilità dell’incarico e, in quanto tale, implicito nella attività di vigilanza demandata a tale Autorità.

23. Tanto sopra premesso e ricordato, il Collegio ritiene di poter affermare la propria giurisdizione su tutte le domande formulate nell’ambito del presente giudizio, e quindi sia sulla domanda che ha ad oggetto l’annullamento delle delibere dell’ANAC del 4 febbraio e del 13 marzo 2019, sia sulla domanda che ha ad oggetto il decreto del RPCT del -OMISSIS-, n. 1 del 20 febbraio 2020, impugnato nella parte in cui esso ha dichiarato l’inconferibilità dell’incarico e la nullità del contratto di lavoro.

23.1. Per quanto riguarda le delibere dell’ANAC la giurisdizione è di tipo esclusivo, ed è stabilita dall’art. 133, comma 1, lett. l) c.p.a.

23.2. Per quanto riguarda il decreto del RPCT la giurisdizione del Giudice Amministrativo è determinata dalla constatazione che gli atti da quegli adottati, nell’ambito delle attribuzioni di cui all’art. 15 del D. L.vo n. 39/2013, sono espressione di un potere pubblicistico, posto a presidio della legalità dell’azione degli enti pubblici e degli enti privati in controllo pubblico: il responsabile del piano anticorruzione, pur incardinato nell’ente, svolge un ruolo di garanzia super partes , e in posizione di terzietà rispetto all’ente che conferisce l’incarico ed il destinatario di esso. Per tali ragioni si può affermare che gli atti dal medesimo adottati, per un verso costituiscono atti formalmente a sostanzialmente amministrativi, impugnabili innanzi al Giudice amministrativo, per altro verso non possono ritenersi espressione del potere di gestione del rapporto di lavoro, potere il cui esercizio sta alla base, e giustifica, la devoluzione al Giudice ordinario delle controversie relative ai rapporti di pubblico impiego “privatizzato”.

23.3. Soggiunge il Collegio che: (i) l’accertamento e la declaratoria di inconferibilità di un incarico attiene alla fase della formazione della volontà a contrarre dell’ente, fase che, pacificamente, è devoluta alla cognizione del Giudice amministrativo in quanto non ancora caratterizzata dall’insorgere di posizioni di diritto soggettivo;
(ii) la declaratoria di nullità del contratto di lavoro è sancita espressamente dall’art. 17 del D. L.vo n. 39/2013, quale effetto automatico e vincolato della ritenuta inconferibilità dell’incarico, tanto da potersi affermare che nel potere di dichiarare l’inconferibilità dell’incarico è implicito anche il potere di dichiarare la nullità del contratto di lavoro accessivo, ragione per cui non residua all’ente alcuna possibilità per mantenere in vita il rapporto di lavoro;
(iii) proprio in ragione di tale nullità il rapporto di lavoro, contrariamente a quanto accade nel caso di annullamento della procedura concorsuale posta a monte del contratto di lavoro, non è mai venuto ad esistenza e non ha prodotto effetti, segnatamente nel senso di determinare l’insorgenza di diritti soggettivi (salvo quanto infra si dirà);
(iv) infine, la giurisdizione del Giudice Amministrativo sugli atti adottati dal responsabile anticorruzione in base all’art. 15 del D. L.vo n. 39/2013, anche laddove essi accertino la nullità del contratto di lavoro, risulta del tutto coerente con la giurisdizione esclusiva riservata al Giudice amministrativo sugli atti dell’ANAC, la quale – come sopra ricordato – nella materia in esame esercita una vigilanza che si estrinseca anche nel potere di accertare l’inconferibilità dell’incarico e la nullità del contratto.

23.4. Tenendo presente che ai sensi dell’art. 2126 c.c., la nullità o l’annullamento del contratto non producono effetti per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo il caso in cui la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa, risulta tuttavia possibile che, a seguito della declaratoria di nullità di un incarico e del relativo contratto di lavoro, insorgano controversie aventi ad oggetto la spettanza delle retribuzioni relative all’attività svolta nel periodo di tempo in cui il contratto abbia avuto esecuzione: ritiene dunque il Collegio che solo queste controversie, avendo ad oggetto pretese di natura prettamente patrimoniali, aventi consistenza di diritto soggettivo, rimangano devolute alla giurisdizione del Giudice Ordinario, non tanto ai sensi dell’art. 63 del D. L.vo 165/2001, quanto piuttosto in base alle regole ordinarie sul riparto di giurisdizione, e ciò indipendentemente dal fatto che vengano in considerazione atti adottati dal responsabile del piano anticorruzione, piuttosto che dal rappresentante dell’ente o dal responsabile delle risorse umane.

24. Verificata la sussistenza della giurisdizione del Giudice adito in ordine a tutte le domande articolate con il ricorso introduttivo del giudizio, il Collegio deve dichiarare l’inammissibilità dell’intervento spiegato nel presente giudizio dai signori T, L e F, i quali rivestono la carica di consiglieri comunali del -OMISSIS-: essi, infatti, non hanno minimamente chiarito come la decisione sul ricorso possa influire sul loro ius ad officium, al punto da necessitare un intervento ad opponendum .

24.1. Al riguardo va precisato che nelle memorie depositate nel presente giudizio gli intervenienti hanno rinviato all’atto di costituzione depositato avanti al TAR Lecce, che però non è confluito nel fascicolo presente giudizio. Ne consegue che il Collegio non dispone di alcun elemento che consenta di affermare che l’eventuale annullamento degli atti impugnati arrecherebbe una lesione indiretta allo ius ad officium degli interventi.

24.2. L’atto di intervento va, conclusivamente, dichiarato inammissibile.

25. Passando all’esame dei motivi di ricorso, il Collegio osserva quanto segue.

25.1. La prima doglianza solleva un quesito che attiene all’individuazione del concetto di “incarico inconferibile”, ai fini dell’applicazione delle preclusioni previste dal D. L.vo n. 39/2013. L’art. 1, comma 2, lett. g) di tale Decreto, infatti, formalmente riferisce tale concetto solo agli incarichi che debbano essere conferiti a soggetti che, in precedenza, abbiano prestato la propria opera, o rivestito incarichi, in enti di diritto privato, ancorché “ regolati o finanziati da pubbliche amministrazioni ”;
con riferimento ai soggetti in precedenza impegnati presso amministrazioni pubbliche, invece, la norma sembra circoscrivere le preclusioni ai soli soggetti che in precedenza “ siano stati componenti di organi di indirizzo politico ”.

25.2. Il Collegio ritiene che la definizione di “inconferibilità” cui all’art. 1, comma 2, lett. g), sopra ricordato, de essere necessariamente letta unitamente alle norme successive che disciplinano in concreto questa “inconferibilità”, contribuendo a farne intendere la natura. In particolare, per quanto di interesse ai fini del decidere, viene in considerazione l’art. 4, il quale, al comma 1, stabilisce che le amministrazioni statali, regionali e locali non possono conferire incarichi amministrativi di vertice, dirigenziali e di amministratore “ A coloro che, nei due anni precedenti, abbiano svolto incarichi e ricoperto cariche in enti di diritto privato o finanziati dall'amministrazione o dall'ente pubblico che conferisce l'incarico ovvero abbiano svolto in proprio attivita' professionali, se queste sono regolate, finanziate o comunque retribuite dall'amministrazione o ente che conferisce l'incarico… ”.

25.3. L’indicata norma contiene due enunciazioni distinte, separate dalla congiunzione “ovvero”: in tal modo essa distingue chiaramente gli incarichi svolti, nei precedenti due anni, in enti di diritto privato o in enti finanziati dall’ente che intende conferire il nuovo incarico, dagli incarichi direttamente conferiti – sempre nei due anni precedenti – dallo stesso ente, pubblico o non pubblico, che conferisce il nuovo incarico.

25.4. E’ opinione del Collegio che tale previsione, nel riferire la preclusione anche a coloro che abbiano svolto “ attività professionali….comunque retribuite dall’amministrazione o ente che conferisce l’incarico ”, colpisce con l’ “inconferibilità”, anche gli incarichi svolti a favore di amministrazioni pubbliche, e non solo di enti di diritto privato.

25.5. L’indicata interpretazione non pare contrastare con i principi di cui alla Legge Delega n. 190/2012: è pure vero che quest’ultima, nel dettare i criteri cui avrebbe dovuto attenersi il legislatore delegato (all’art. 1, commi 49 e 50), non ha esplicitamente indicato tale fattispecie come causa di inconferibilità. Tuttavia si deve ricordare che, secondo l’insegnamento della Corte Costituzionale, il carattere vincolato della legislazione delegata, conseguente alla predeterminazione parlamentare dei principi e criteri direttivi, non esclude ogni discrezionalità del legislatore delegato nell’esercizio del potere che gli è stato affidato (sentenze nn. 426/2008, 56/1971 e 69/1971): in particolare l’art. 76 Cost. non osta all’emanazione, da parte del legislatore delegato, di norme che rappresentino un coerente sviluppo e un completamento delle scelte espresse dal legislatore delegante, perché le funzioni del delegato non possono essere limitate a una mera scansione linguistica delle previsioni dettate dal delegante (tra le più recenti: sentenze nn. 10/2018, 278/2016, 194/2015).

25.6. Il Collegio ritiene, appunto, che la preclusione, per una amministrazione pubblica, a conferire incarichi a coloro che già abbiano prestato la loro opera a favore della stessa sia del tutto coerente con la finalità della legge delega, che è finalità di prevenzione e contrasto della corruzione sia nell’ambito degli enti privati che pubblici: ed invero, la circostanza che un soggetto intrattenga rapporti di lavoro con una pubblica amministrazione lo pone, naturalmente, in una posizione privilegiata per stringere rapporti che possono consolidarsi e, così, favorire forme di corruzione.

25.7. Per le ragioni che precedono il primo motivo di ricorso va respinto.

26. Con la seconda doglianza il ricorrente sostiene che l’incarico conferitogli con il decreto sindacale del 12 ottobre 2018 non rientra tra quelli ai quali si applica la preclusione, e ciò perché si tratterebbe di un incarico conferito ai sensi dell’art. 110, comma 1, TUEL, ovvero di un incarico “entro pianta organica”. Il ricorrente fonda tale assunto sull’art. 2, comma 2, del D. L.vo 39/2013, il quale stabilisce che “ Ai fini del presente decreto al conferimento negli enti locali di incarichi dirigenziali e' assimilato quello di funzioni dirigenziali a personale non dirigenziale, nonche' di tali incarichi a soggetti con contratto a tempo determinato, ai sensi dell'articolo 110, comma 2, del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 .”

26.1. La censura è infondata. E’ opinione del Collegio che l’art. 2, comma 2, del D. L.vo 39/2013, sopra citato, non ha funzione definitoria, ma solo quella di stabilire delle tipologie di incarichi assimilati agli “ incarichi dirigenziali esterni ”. La definizione di “ incarico dirigenziale ”, ai fini della applicazione del D. L.vo n. 39/2013, è invece data all’art. 1, comma 2, rispettivamente alle lettere j) (“ incarichi dirigenziali interni ”, ovvero gli incarichi di funzioni dirigenziali a personale interno) e k): ivi si specifica che si intende “ per «incarichi dirigenziali esterni», gli incarichi di funzione dirigenziale, comunque denominati, che comportano l'esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione, nonche' gli incarichi di funzione dirigenziale nell'ambito degli uffici di diretta collaborazione, conferiti a soggetti non muniti della qualifica di dirigente pubblico o comunque non dipendenti di pubbliche amministrazioni ”.

26.2. Ai fini dell’applicazione del D. L.vo 39/2013 rileva solo che l’incarico sia di natura dirigenziale e venga conferito a soggetto che non sia già dipendente dell’ente conferente o di altra amministrazione pubblica: in particolare é irrilevante il fatto che il soggetto destinatario dell’incarico abbia superato una selezione pubblica e sia chiamato a coprire un posto vacante della pianta organica (ex art. 110, comma 1, TUEL), o che, invece, abbia ricevuto un incarico “diretto” per coprire un posto non previsto dalla pianta organica (ex art. 110, comma 2, TUEL).

27. Al terzo motivo il ricorrente indica le ragioni secondo cui nessuno degli incarichi da lui precedentemente rivestiti presso il -OMISSIS- può essere considerato ostativo. In particolare l’arch. -OMISSIS- sostiene:

(i) di aver ricevuto, il 28.1.2010, l’incarico di redattore del PUG e supporto all’Ufficio di Piano, ma, trattandosi di incarico antecedente l’entrata in vigore del D. L.vo 39/2013, non può essere preso in considerazione;
oltre a ciò si tratta di incarico mai avviato e conferito ad un Raggruppamento di Professionisti, e non già a lui personalmente;

(ii) di aver ricevuto, nel 2016, l’incarico di redazione del Rapporto Ambientale Strategico, che però costituirebbe la “prosecuzione” del Piano comunale delle Coste già commissionatogli nel 2012: entrambi sarebbero, perciò, escluso dall’applicazione del D. L.vo n. 39/2013 ratione temporis ;

(iii) di aver ricevuto, nell’ultimo biennio anteriore all’incarico per cui è causa, l’incarico di direzione dei lavori per la costruzione della fogna nera nella zona costiera per conto della S.I.I.., ma si tratterebbe di incarico conferito nel 2009, dalla ditta appaltatrice dei lavori;

(iv) di aver ricevuto l’incarico di supporto al RUP per la predisposizione della documentazione necessaria e prevista dai bandi regionali per partecipare ai finanziamenti nell’ambito del POR Puglia 2014-2020 – asse IV – azione g.g. – sub azione 6.6° - interventi per la tutela e la valorizzazione di aree di attrazione naturale conferito con determina n. 155 del 19.03.2018: tale incarico non sarebbe preclusivo in quanto evaso in circa un mese di tempo, e quindi perché non caratterizzato da stabilità e continuità.

27.1. Il Collegio osserva, anzitutto, che erra il ricorrente nell’affermare che gli incarichi conferiti prima della entrata in vigore del D. L.vo n. 39/2013 non sarebbero preclusivi al conferimento di nuovi incarichi, stante – sempre secondo il ricorrente - che, in caso contrario, tale Decreto finirebbe per assumere efficacia retroattiva. Va semmai sottolineato che la finalità perseguita dal legislatore con il Decreto in parola finirebbe per essere grandemente frustrata, ove si accedesse alla tesi del ricorrente (come dimostra la fattispecie portata all’attenzione del Collegio). Come osservato anche nella pronuncia del TAR Sardegna 12.07.2016 n. 601, la suddetta interpretazione di fatto avrebbe richiesto una disciplina transitoria: risulta, perciò, del tutto inverosimile che il legislatore abbia previsto e voluto che la nuova disciplina rimanesse sostanzialmente inapplicata per un periodo più o meno lungo di tempo, successivo alla sua entrata in vigore, depotenziando così la portata della norma preclusiva. Oltre a ciò si deve considerare che la disciplina di cui al D. L.vo 39/2013 non ha carattere punitivo e sanzionatorio, nel senso che gli incarichi svolti precedentemente alla entrata in vigore di tale corpo normativo rilevano non ai fini di irrogare una sanzione punitiva, ma solo ai fini dell’inconferibilità di nuovi incarichi, la quale di per sé non integra una punizione. Il Collegio, pertanto, ritiene che anche gli incarichi conferiti prima del 4 maggio 2013 sono astrattamente idonei a far scattare le preclusioni previste dal D. L.vo n. 39/13.

27.2. L’ANAC ha poi ritenuto che l’incarico di supporto al RUP per la predisposizione della documentazione necessaria prevista dai bandi regionali, conferito al ricorrente dal -OMISSIS- nel corso dell’anno 2018, sia idoneo a precludergli il conferimento del nuovo incarico: a tale conclusione l’Anac è pervenuta sia considerando che tale incarico ha comportato l’inserimento del ricorrente in una struttura stabile, istituita ai sensi dell’art. 31, comma 9, del Codice degli Appalti (D. L.vo 50/2016), sia considerando che il suddetto incarico “ alla luce dei precedenti rapporti professionali intercorsi tra il soggetto interessato e l’ente locale……non possa essere definita quale prestazione di lavoro autonomo occasionale, intesa come qualsiasi attività di lavoro caratterizzata dall’assenza di abitualità, continuità e coordinazione .”

27.3. Tale osservazione è in sé condivisibile, essendo palese che a partire dall’anno 2009 l’arch. -OMISSIS- è stato beneficiato, dal -OMISSIS-, di vari importanti incarichi, che hanno determinato l’instaurarsi di un rapporto continuativo nel tempo, seppure non caratterizzato da un contatto quotidiano o frequente con gli uffici comunali. Non è pertanto condivisibile l’assunto del ricorrente, secondo cui i rapporti che egli ha intrattenuto con il -OMISSIS- non possono ritenersi caratterizzati da stabilità e continuità.

27.4. Rimane in disparte la questione, non sollevata e quindi non rilevante nella presente sede, riguardante l’effettiva necessità, ai fini dell’inconferibilità del nuovo incarico, che i precedenti incarichi avessero i caratteri della continuità e della stabilità, anche alla luce del dettato normativo complessivo del D. L.vo n. 39/2013, che sembra operare una distinzione tra gli incarichi precedentemente svolti nel settore privato e quelli svolti nel settore pubblico.

Le considerazioni che precedono dimostrano, comunque, l’infondatezza anche del terzo motivo di ricorso, che va senz’altro respinto.

28. Infondato è, infine, anche il quarto motivo di ricorso.

28.1. Gli incarichi precedentemente svolti dal ricorrente per il -OMISSIS- non costituivano cause di esclusione dal concorso, e quindi il ricorrente non poteva attendersi, né pretendere, che la Commissione lo esonerasse dal concorso. L’ostatività degli incarichi precedenti, peraltro, discendeva dalla legge, che il ricorrente era tenuto a conoscere e valutare con attenzione.

28.2. Ne consegue che l’affidamento che, pure, egli abbia riposto sul fatto di potersi rendere destinatario dell’incarico, a seguito del superamento del concorso, non poteva qualificarsi come “affidamento legittimo”, tutelabile dalla legge, ragione per cui un simile affidamento non integra causa di illegittimità degli atti impugnati.

29. In conclusione il ricorso va respinto.

30. Le spese si liquidano come da dispositivo.