Pubblicato il 20/03/2018

N. 03085/2018 REG.PROV.COLL.

N. 10060/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10060 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Italiana Costruzioni s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. , in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con Gemmo s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti P L, A P e R G, presso lo studio dei quali in Roma, via G. Antonelli, 15, ha eletto domicilio;

contro

Terna – Rete elettrica nazionale s.p.a., in persona della procuratrice avv. F C, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. A C, prof. A Z, D Carria e Morena Cretella Lombardo, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, p.zza di Spagna, 15;
Terna Rete Italia s.p.a.;

nei confronti di

Gcchia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. , rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Lilli e Fabio Massimo Pellicano, domiciliata ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.a.r. Lazio in Roma, via Flaminia, 189;

per l'annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara n. 0000016121 per la “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento funzionale ed impiantistico dell’edificio esistente sede del Centro Nazionale di Controllo in Via Palmiano 101, Roma” in favore della Gcchia s.p.a., comunicato via pec il 19.9.2017;

- del verbale unico di apertura candidature Portale Acquisti di Terna s.p.a., datato e sottoscritto il 18.6.2015, nella parte in cui sono state assunte determinazioni in merito all’interpretazione del requisito di cui al punto III.

2.3.a) del bando di gara e all’ammissione alle successive fasi della procedura della società Gcchia;

- di tutti i verbali di commissione, ivi incluso il verbale di commissione parte 3^, con cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria della gara in favore della Gcchia s.p.a.;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso;

nonché per la declaratoria di inefficacia

del contratto di appalto che dovesse eventualmente medio tempore essere stipulato

e per la reintegrazione in forma specifica

mediante aggiudicazione della gara al ricorrente RTI Italiana Costruzioni S.p.a. ovvero subentro nel relativo contratto

o in via di subordine per la condanna

al risarcimento dei danni per equivalente.

Visti il ricorso, il ricorso incidentale, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.;

Relatore nell'udienza pubblica del 14 febbraio 2018 il cons. M.A. di Nezza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato a mezzo pec il 19.10.2017 (dep. il 23.10) la società Italiana Costruzioni, componente del costituendo r.t.i. con la società Gemmo, nel premettere di essersi classificata al secondo posto, dopo la società Gcchia, nella graduatoria della procedura negoziata, con fase preliminare di prequalifica, indetta da Terna con bando inviato in pubblicazione il 17.11.2014 per l’affidamento dell’appalto avente a oggetto la “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento funzionale ed impiantistico dell’edificio esistente sede del Centro Nazionale di Controllo in Via Palmiano 101, Roma”, da assegnare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha impugnato l’aggiudicazione e gli altri gli atti indicati in epigrafe, prospettando:

I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 233 d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 79, co. 5, lett. c), d.P.R. n. 207/2010;
violazione e falsa applicazione del punto III.2.3, lett. a), del bando di gara nonché dei principi di par condicio, di predeterminazione dei criteri di selezione e di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost;
eccesso di potere per sproporzione, irragionevolezza, contraddittorietà e sviamento della causa tipica : l’aggiudicataria sarebbe priva del requisito di capacità tecnica previsto dalla lex specialis (punto III.2.3., lett. a, del bando di gara) e avrebbe dovuto perciò essere esclusa dalla selezione;

II) Violazione e falsa applicazione degli artt. 84 nonché 13, co. 2, lett. b), e 55, co. 6, d.lgs. n. 163/2006;
eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e sviamento dalla causa tipica;
violazione del principio di unicità della commissione giudicatrice : la “sub-commissione” nominata dal responsabile del procedimento per la fase di prequalifica non avrebbe avuto alcun potere di adottare “libere interpretazioni e sostanziali modifiche” della disciplina di gara;

III) Violazione e falsa applicazione degli artt. 38, co.

2-bis, e 46, co.

1-ter, d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 6 l. n. 241/90 e dei principi di par condicio e di imparzialità e buon andamento;
eccesso di potere per sproporzione, irragionevolezza, contraddittorietà e sviamento della causa tipica : la stazione appaltante avrebbe violato la disciplina del soccorso istruttorio, istituto non utilizzabile per consentire l’integrazione di requisiti partecipativi carenti;

IV) sotto diverso profilo: violazione e falsa applicazione degli artt. 42 d.lgs. n. 163/06 nonché 79, co. 5, lett. c), 83 e 86 d.P.R. n. 207/2010;
violazione e falsa applicazione del punto III.

3.2 lett. a) del bando di gara e dei principi di par condicio e di imparzialità e buon andamento;
eccesso di potere per sproporzione, irragionevolezza, contraddittorietà e sviamento della causa tipica : in ogni caso, Gcchia non avrebbe dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnica previsto dal punto III.2.3, lett. a), del bando;

V) Violazione e falsa applicazione degli artt. 97 Cost., 90, commi 6 e 7, e 53, co. 3, d.lgs. n. 163/2006;
eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare per carenza assoluta di istruttoria, travisamento dei fatti, errore nei presupposti e sviamento di potere;
violazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/06;
violazione dell’art. III.

2.1 lett. c) del bando e dei parr.

5.6 e 5.7 della RDO;
violazione e falsa applicazione degli artt. 90, co. 1, lett. h), 36, co. 5, e 37, co. 8, d.lgs. n. 163/06 :

- il progettista esterno SBIFS s.r.l., indicato dall’aggiudicataria nella fase di prequalifica, in sede di offerta avrebbe dichiarato di voler partecipare quale mandatario di un r.t.p. misto con EP&S s.c.a.r.l. (mandante);
la relativa dichiarazione di impegno sarebbe tuttavia priva dell’indicazione dei nominativi dei professionisti responsabili dell’attività di progettazione “con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali”, secondo quanto previsto dall’art. 90, co. 7, d.lgs. n. 163/06, recando unicamente la designazione del giovane professionista abilitato ( ex art. 253, co. 5, d.P.R. n. 207/10) e l’indicazione della “persona fisica incaricata dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche” (nn. 1-5);

- sarebbe stata comunque omessa la dichiarazione del giovane professionista sull’insussistenza di cause escludenti ex art. 38 d.lgs. n. 163/06 e risulterebbero altresì inottemperati gli adempimenti prescritti dai parr.

5.6 e 5.7 RdO (nn. 6-7);

- a sua volta, la mandante EP&S, se avente la veste di consorzio stabile, avrebbe dovuto indicare i consorziati per i quali avrebbe inteso partecipare (insieme alla mandataria SBIFS s.r.l.), essendole invece preclusa la costituzione di un raggruppamento temporaneo se avente la qualità di consorzio ordinario (art. 90, co. 1, lett. g , d.lgs. n. 163/06);
mancherebbero, infine, le necessarie ( ex art. 37, co. 8, d.lgs. n. 163/06) sottoscrizioni degli operatori economici consorziati (nn. 8-10);

VI) Violazione e falsa applicazione degli artt. 83, 86, 87 e 88 d.lgs. n. 163/2006, dei principi di necessaria determinatezza e attendibilità dell’offerta e di par condicio;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e dei presupposti, irragionevolezza ed illogicità manifesta, sviamento;
difetto di motivazione : dalla verifica di anomalia condotta sull’offerta dell’aggiudicataria (stante l’elevato ribasso proposto, pari al 40%) sarebbero emerse sottostime di ca. euro 572 mila, importo superiore all’utile dichiarato (euro 414.823,00), per una serie di elementi (spese generali: costo di cauzioni, fideiussioni e assicurazioni, costo per spostamento arredi, costo del direttore tecnico di cantiere;
altre spese: nolo dei mezzi d’opera e costi di manutenzione, sfrido di calcestruzzo e acciaio per cemento armato, vespaio aerato, servizio di guardiania, costi di trasporto, scarico e movimentazione di materiali);
inoltre, la commissione avrebbe recepito acriticamente le giustificazioni della stessa aggiudicataria.

Si sono costituite in giudizio le società Terna – Rete elettrica nazionale e Gcchia.

Quest’ultima ha proposto ricorso incidentale, notificato a mezzo pec il 20.11.2017 (dep. il 21.11), con cui ha dedotto:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 37 e 233 d.lgs. n. 163/06 e 79 d.P.R. n. 207/10;
violazione e falsa applicazione dell’art. III.2.3) del bando;
violazione dei principi di imparzialità e par condicio;
eccesso di potere per disparità di trattamento, carenza di istruttoria, sviamento;
perplessità : il r.t.i. ricorrente avrebbe dovuto essere escluso per violazione del punto III.