N. 00170/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00046/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 46 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
D R e F B, rappresentati e difesi dall'avv.to D S con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to F A in Venezia - Mestre, via Torino n. 125;

contro

Comune di Abano Terme, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti G L P e F C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mariagrazia Romeo in Venezia, S. Croce, 205;

nei confronti di

G.B. Thermae Hotels S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Domenichelli, Paolo Neri e Franco Zambelli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia - Mestre, via Cavallotti, 22;

per l'annullamento

A) quanto al ricorso principale:

- della delibera di Consiglio Comunale n. 51 del 5 novembre 2014 pubblicata all'Albo pretorio dal 14 novembre 2014 al 29 novembre 2014;

B) quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- dell'ordinanza del Sindaco del Comune di Abano Terme prot. n. 8534 dell'11 marzo 2015;

- del rapporto di Polizia municipale del 6 marzo 2015;

C) quanto ai motivi aggiunti:

- del provvedimento del Dirigente dei Sevizi Tecnici del Comune di Abano Terme prot. n. 26261 Rep. 01, del 9.7.2015, avente ad oggetto: "Provvedimento di costituzione del diritto di servitù di pubblico passaggio e di transito pedonale e carrabile su tratto di strada identificata come laterale di via Flacco ... Acquisizione coattiva sanante, trasmesso con nota del 9.7.2015 prot. n. 26261;

- della nota del comune di Abano Terme prot. n. 20333 dell'8.6.2015, avente ad oggetto: "Provvedimento di sospensione del termine di conclusione del procedimento di acquisizione del diritto di servitù di pubblico passaggio e di transito pedonale e carrabile sul tratto di strada identificata come laterale di via Flacco ... Comunicazione di sospensione del termine di conclusione del procedimento.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Abano Terme e di G.B. Thermae Hotels S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2016 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti sono comproprietari di un edificio residenziale sito nel Comune di Abano Terme che si affaccia su un tratto di strada lungo circa 42 m e largo circa 5,70 m, censita al N.C.T. Foglio 19, con il mappale 1250, lungo il cui lato destro è presente la recinzione del giardino dell’Hotel Metropole gestito dalla Società G.B. Thermae Hotels Srl, che ha realizzato dei gradini in aggetto sulla strada dalle porte del locale cucina e del locale dispensa con una rampa ed una banchina.

I gradini, la rampa e la banchina occupano parzialmente il sedime della strada.

Con atto di citazione notificato il 14 novembre 2002 gli odierni ricorrenti hanno convenuto la Società G. B. Terme Hotels Srl per ottenere la dichiarazione e l’accertamento che la predetta porzione di strada identificata con il mappale 1250 ha natura privata ed è gravata solamente da una servitù di passaggio in favore di un fondo occupato da due edifici di terzi, con ordine alla Metropole Hotels Srl di non utilizzarla e con condanna della medesima di disporre la demolizione e l’arretramento dell’ampliamento realizzato in violazione delle distanze.

Il Tribunale di Padova con sentenza 13 giugno 2010, n. 1358, ha accolto tali domande condannando altresì la parte convenuta ad arretrare alla distanza di 5 metri dalla strada l’ampliamento della struttura alberghiera, e respingendo solamente la domanda di risarcimento danni.

La Corte d’Appello di Venezia, adita dalla Società G. B. Terme Hotels Srl, con sentenza del 20 agosto 2014, n. 1980, ha confermato la sentenza di primo grado, respingendo anche le domande proposte dal Comune di Abano Terme, intervenuto in giudizio, volte ad ottenere l’accertamento dell’acquisto in capo al Comune della proprietà della strada per usucapione o, in via subordinata, per l’accertamento in suo favore dell’acquisto di un diritto di passaggio ad uso pubblico in forza di dicatio ad patriam , e condannando la Società G. B. Terme Hotels Srl a risarcire ai ricorrenti la somma complessiva di € 9.000,00 per i danni subiti a causa della violazione della disciplina in materia di distanze legali.

Tale sentenza, la cui efficacia esecutiva non è stata sospesa, è stata impugnata con ricorso in Cassazione.

Il Comune di Abano Terme con deliberazione consiliare n. 51 del 5 novembre 2014, ha avviato il procedimento volto ad imporre coattivamente una servitù di pubblico passaggio pedonale e carraio sul mappale 1250, ai sensi dell’art. 42 bis del DPR 8 giugno 2001, n. 327.

Con il ricorso introduttivo tale deliberazione è impugnata per le seguenti censure:

I) violazione dell’art. 42 bis del DPR 8 giugno 2001, n. 327, e dell’art. 42, comma 2, lett. l), del Dlgs. 18 agosto 2000, n. 267, difetto di istruttoria e di motivazione, nonché violazione del principio del contraddittorio e sviamento, perché talune valutazioni rimesse dalla legge in capo al Consiglio comunale sono state demandate alla Giunta e al dirigente del settore tecnico, senza un previo contraddittorio procedimentale con gli interessati;

II) violazione, sotto ulteriore profilo, dell’art. 42 bis del DPR 8 giugno 2001, n. 327, ed insufficienza della motivazione, perché non vi è l’esplicitazione delle ragioni per le quali si ritengono sussistere attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico prevalenti su quello privato;

III) violazione dell’art. 42 bis del DPR 8 giugno 2001, n. 327 e difetto dei presupposti necessari al ricorso dell’istituto dell’acquisizione sanante e sviamento, perché non vi sono ragioni di interesse pubblico che giustifichino l’acquisizione di una servitù di uso pubblico la cui sussistenza è stata esclusa dall’Autorità giudiziaria ordinaria che ha accertato l’inidoneità della strada ad essere utilizzata da una collettività indeterminata, e perché l’Amministrazione si pone come unico obiettivo quello di soddisfare l’interesse privato della Società G. B. Terme Hotels Srl.

I ricorrenti, a fronte dell’efficacia esecutiva della sentenza della Corte d’Appello di Venezia e del mancato proseguimento della procedura di acquisizione avviata dal Comune, hanno apposto due cartelli riportanti le scritte “divieto di transito” e “transito consentito ai civici 93 – 95 e 97”.

Il Sindaco con ordinanza n. 8534 dell’11 marzo 2005, ha ordinato l’immediata rimozione dei cartelli e l’astensione per il futuro da attività che possano costituire ostacolo al pubblico passaggio e transito pedonale e carrabile preavvertendo che ogni violazione sarebbe stata sanzionata ai sensi dell’art. 650 c.p., per la considerazione che la deliberazione consiliare n. 51 del 5 novembre 2014, ha tra l’altro deliberato di rimuovere ogni impedimento all’uso della strada nelle more del procedimento di acquisizione coattiva della servitù ad uso pubblico.

Tale provvedimento è impugnato con i primi motivi aggiunti per le seguenti censure:

I) illegittimità derivata dall’illegittimità della deliberazione consiliare n. 51 del 5 novembre 2014, che