TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2024-03-29, n. 202400242

Pubblicato il 29/03/2024

N. 00242/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00110/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 110 del 2022, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati L P, Niccolò Maria D'Alessandro, R L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. L P in Roma, via Virgilio 8;

contro

il Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dall'avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della nota del Comune intimato – Area Vigilanza, prot. 0021437 del 29 dicembre 2021, contenente invito a produrre la documentazione vaccinale, ai sensi del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, art. 2 comma 3;

- del decreto legge 26 novembre 2021, n. 172, recante “Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19 e per lo svolgimento in sicurezza delle attività economiche e sociali”;

- del decreto legge del 21 settembre 2021, n. 127 recante “Misure urgenti per assicurare lo svolgimento in sicurezza del lavoro pubblico e privato mediante l'estensione dell'ambito applicativo della certificazione verde COVID-19 e il rafforzamento del sistema di screening”;

- del decreto legge 1° aprile 2021, n. 44, recante “Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici”;

- della legge del 28.05.2021, n. 76;

- della legge del 23.07.2021, n. 106;

- del d.l. del 07.01.2022 n.1;

- di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, antecedente o successivo, ancorché non conosciuto;

nonché per la condanna

delle Amministrazioni resistenti al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024 il pres. Marco Buricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Dagli atti risulta che con comunicazione prot. 0021437 del 29.12.2021, il Comune di -OMISSIS- notificava l’invito a produrre la documentazione vaccinale ai sensi dell’art. 4-ter, comma 1, d.l. 44/2021 e ss.mm.ii. alla ricorrente, agente di Polizia locale presso l’Amministrazione comunale senza, tuttavia, formalizzare alcuna sospensione dall’attività lavorativa, ma impendendo, di fatto, alla dipendente, di svolgere il proprio lavoro.

1.2. Con ricorso mandato alla notifica il 17.2.2022 la ricorrente ha impugnato, tra le altre, la nota suindicata, e ha chiesto la condanna della p.a. al risarcimento dei danni.

1.3. Questi i motivi dedotti:

“I. Violazione e/o falsa applicazione del d.l. n. 44/2021 e in particolare dell’art. 4 -ter, comma 1, d.l. n. 44/2021 e ss.mm.ii. – violazione e/o falsa applicazione del d.l. n. 1/2022 in relazione all’obbligo vaccinale “over 50” - violazione e/o falsa applicazione degli artt. 35 e 36 Cost. - violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21 -octies, comma 1, l. n. 241/1990 - violazione di legge. Eccesso di potere. Illegittimità derivata. Non conformità a diritto dell’obbligo di vaccinazione ‘generalizzato’ per categorie di lavoratori senza operare alcuna distinzione in ordine alle mansioni effettivamente svolte.

II. Violazione e/o falsa applicazione del d.l. n. 44/2021 e in particolare dell’art. 4-ter, d.l. n. 44/2021 e ss.mm.ii. . Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21-octies, comma 1, l. n. 241/1990. Violazione di legge. Eccesso di potere. Illegittimità derivata. Mancata previsione normativa in merito alla possibilità di svolgere tamponi quotidiani in luogo della vaccinazione.

III. Violazione e/o falsa applicazione del d.l. n. 44/2021 e in particolare dell’art. 4- ter, d.l. n. 44/2021 e ss.mm.ii. . Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 914 e ss., d.lgs. n. 66/2010. Violazione di legge. Eccesso di potere. Illegittimità derivata – disparità di trattamento – mancata previsione di retribuzione / assegno alimentare in caso di sospensione dall’attività lavorativa.

IV) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4-ter, d.l. 44/2021 e ss.mm. ii. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, carenza di motivazione, irragionevolezza, mancanza dei presupposti di legge. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 3, 35 e 36 Cost. sul diritto del lavoratore di percepire una retribuzione minima ai fini del sostentamento.

V) Violazione e/o falsa applicazione del d.l. n. 1/2022, del d.l. n. 44/2021 e in particolare dell’art. 4-ter, d.l. n. 44/2021 e ss.mm.ii. . Violazione e/o falsa applicazione del Regolamento europeo n. 536/2014 - art. 28 lettera h) - violazione di legge. Eccesso di potere. Illegittimità derivata – disparità di trattamento – mancata previsione di retribuzione / assegno alimentare in caso di sospensione dall’attività lavorativa.

1.4. Si è costituito per resistere il Comune di -OMISSIS-, il quale, in via preliminare, ha eccepito la inammissibilità del ricorso. Ha eccepito inoltre il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario e, nel merito, ha concluso per la reiezione del ricorso.

1.5 Con decreto presidenziale cautelare n. 44 del 17.2.2022 è stata respinta l’istanza di adozione di misura cautelare monocratica di estrema gravità e urgenza ex art. 56 del c.p.a. e, nella camera di consiglio del 16.3.2022, la causa è stata trattenuta in decisione sulla domanda cautelare. Con ordinanza collegiale n. 64 del 17.3.2022 la domanda di misure cautelari è stata respinta.

1.6. In vista dell’udienza del 20.3.2024 il Comune ha depositato una memoria difensiva, ribadendo le proprie difese.

1.7. Nella camera di consiglio del 20.3.2024, fissata ai sensi dell’art. 72-bis c.p.a., la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

2. Il Collegio, preliminarmente, osserva che la nota impugnata, esaminata nei suoi aspetti sostanziali, prelude in via immediata e diretta a una sospensione della ricorrente dallo svolgimento dell’attività lavorativa e che, come affermato a pag. 3 del ricorso, se è vero che l’Amministrazione comunale non ha formalmente notificato alcuna sospensione dal servizio alla dipendente, è altrettanto vero – e comunque risulta incontestato (arg. ex art. 64, comma 2, c.p.a. ) - che, di fatto, alla ricorrente stessa risulta essere stato impedito di svolgere il proprio lavoro.

3. Se così è, il Collegio ritiene che, analogamente a quanto già statuito in un proprio precedente (la sentenza n. 967 del 19.12.2023, su vicenda assai simile), il ricorso debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in favore del giudice ordinario (cfr. anche TAR Sardegna, sez. I, sentenza n. 189 del 6.3.2024).

3.1 Anche in questo caso, come in un recente passato (conf. sent. TAR Sardegna, I, nn. 189/2024 e 967/2023, citate), pare opportuno premettere che il fatto che il Collegio si sia pronunciato sulla domanda cautelare (ancorché respingendola), e riconoscendo, quindi, sia pure in via implicita e soltanto provvisoria, la sussistenza della propria giurisdizione, non è idoneo a perfezionare alcuna forma di giudicato implicito sulla questione di giurisdizione, attesa la natura soltanto provvisoria e interinale del provvedimento cautelare, adottato sulla base di una cognizione sommaria della controversia e soggetto a un fisiologico riesame nella sede di merito.

3.2 Inoltre, l’art. 9 c.p.a. si limita a prevedere che “il difetto di giurisdizione è rilevato in primo grado anche d’ufficio”, sicché non è discutibile il