N. 05824/2011 REG.SEN.

N. 01348/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1348 del 2010, proposto da:
LA SPLENDOR S.n.c. di P G &
C., rappresentata e difesa dall’Avv. G B D M, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli al Viale Gramsci n. 10 presso lo studio dell’Avv. M L;

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA e SECONDA UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la quale sono domiciliati per legge in Napoli alla Via A. Diaz n. 11;

nei confronti di

LA PARTENOPE S.r.l. e

SPAZIO

2001 S.r.l., non costituite in giudizio;

per l'annullamento

a) dei verbali inerenti alla gara per l’affidamento del servizio di pulizia presso gli aulari dell’ateneo del 4 giugno 2009, del 18 giugno 2009, del 25 giugno 2009 e del 14 dicembre 2009, nelle parti relative ai lotti 1 e 2;

b) dei verbali di gara n. 1 del 25 giugno 2009, n. 2 del 27 luglio 2009, n. 3 e n. 4 del 7 settembre 2009, n. 5 e n. 6 del 28 settembre 2009, n. 7 del 12 ottobre 2009, n. 8, n. 9 e n. 10 del 30 ottobre 2009;
n. 11 del 3 dicembre 2009, n. 12 dell’11 dicembre 2009 e n. 13 del 14 dicembre 2009, nelle parti relative ai lotti 1 e 2;

c) della nota della Seconda Università degli Studi di Napoli (d’ora in seguito anche “SUN”) prot. n. 47113 del 30 dicembre 2009, recante la comunicazione di esclusione della società ricorrente dalla gara, nelle parti relative ai lotti 1 e 2;

d) della delibera della SUN n. 162 del 22 dicembre 2009, recante l’esclusione della società ricorrente dalla gara e la contestuale aggiudicazione definitiva della stessa in favore della Partenope S.r.l. per il lotto 1 e della Spazio 2001 S.r.l. per il lotto 2;

e) di ogni altro atto antecedente, presupposto, connesso, collegato e conseguente;

e per la declaratoria

di inefficacia dei contratti stipulati tra la SUN e le società aggiudicatarie;

nonché per la condanna

delle amministrazioni intimate al risarcimento dei danni patiti dalla ricorrente mediante reintegrazione in forma specifica, con conseguente avvicendamento nell’aggiudicazione della gara, ed in via subordinata per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 giugno 2011 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Letto l’art. 120, comma 10, del c.p.a. sull’ordinaria redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. La società ricorrente partecipava alla procedura aperta, indetta dalla SUN, per l’affidamento del servizio di pulizia presso gli aulari dell’ateneo, classificandosi in posizione utile per il conseguimento dell’aggiudicazione con riguardo sia al lotto 1 (aulario di Caserta) sia al lotto 2 (aulario di S. Maria C.V.).

Tuttavia veniva esclusa dalla gara con delibera della SUN n. 162 del 22 dicembre 2009, in virtù della valutazione di anomalia dell’offerta compiuta dalla commissione giudicatrice con verbale n. 13 del 14 dicembre 2009;
con la stessa delibera la gara veniva definitivamente aggiudicata in favore della Partenope S.r.l. per il lotto 1 e della Spazio 2001 S.r.l. per il lotto 2, le cui offerte non si presentavano anormalmente basse.

La ricorrente impugna tale provvedimento unitamente agli atti di gara meglio in epigrafe individuati, adducendo una serie di doglianze attinenti alla violazione delle norme costituzionali sull’imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, alla violazione del principio della par condicio competitorum, alla violazione degli artt. 86, 87 e 88 del codice dei contratti pubblici, alla violazione dell’art. 4 del CCNL servizi di pulizia e della lex specialis di gara, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili.

Oltre che per l’annullamento degli atti impugnati, la ricorrente insta per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra la SUN e le società aggiudicatarie, nonché per la condanna delle amministrazioni intimate al risarcimento dei danni in forma specifica ed, in subordine, per equivalente.

Resistono entrambe le amministrazioni intimate, eccependo il Ministero il suo difetto di legittimazione passiva.

1.1 Si premette, per una migliore ricostruzione della vicenda contenziosa, che il giudizio di anomalia posto a base della delibera con la quale la ricorrente è stata esclusa dalla gara, trae forza da tre distinti ordini di ragioni esplicitate nel citato verbale, tutte attinenti all’insufficiente giustificazione del costo del lavoro, come risulta dal loro testuale riepilogo: 1) “(…). In primo luogo, la ditta ha giustificato i prezzi offerti basandosi sul presupposto che il servizio avesse inizio il 01.09.09. Sulla base di tale circostanza, la ditta ha calcolato il periodo temporale in cui il personale avrebbe potuto godere dei benefici della L. 407/90 nel corso del presente appalto. La Commissione ha rilevato, pertanto, che la ditta, tenuto conto che negli atti di gara non vi era alcun riferimento alla data di inizio del servizio, ma ne era indicata soltanto la durata, ha basato i suoi calcoli sulla ricorrenza di un elemento ipotetico che, peraltro, non si è verificato.”;
2) “la ditta ha dichiarato inoltre che, durante le sostituzioni previste dal CCNL, le ore di lavoro saranno espletate da personale assunto con la L. 407/90. Anche in questo caso, quindi, la ditta ha basato i suoi calcoli sulla ricorrenza di un elemento ipotetico, in quanto le ore mediamente non lavorate fissate nelle Tabelle Ministeriali in n° 507 ore, sono un dato puramente statistico, soggetto quindi a variazione.”;
3) “infine, è da tener conto che nei chiarimenti pubblicati sul sito internet www.unina2.it a seguito di quesito da parte di alcune ditte in relazione alla gara in oggetto, in data 21.05.2009, era stato precisato che, nella determinazione del costo orario, ci si doveva attenere al monte ore teorico, fissato nelle tabelle Ministeriali.”.

2. Ciò chiarito, il Collegio ritiene di prescindere dallo scrutinio dell’eccezione di rito formulata dalla difesa erariale, giacché il ricorso si presenta infondato nel merito.

Pregnante si presenta la censura con la quale la ricorrente lamenta che la stazione appaltante si è determinata ad escluderla in via automatica solo sulla scorta dello scostamento dei costi orari dichiarati nelle giustificazioni rispetto ai valori previsti nelle tabelle ministeriali, senza consentirle di dimostrare le circostanze che avrebbero dato luogo alla riduzione dei costi, come il particolare regime di agevolazioni previdenziali ed assistenziali di cui beneficiavano i lavoratori dipendenti ai sensi della legge n. 407/1990.

La doglianza non merita condivisione.

Come si evince dalle risultanze di gara (cfr. richieste di chiarimenti e verbali del 3, dell’11 e del 14 dicembre 2009), la stazione appaltante non si è limitata a riscontrare l’inconferenza tra i costi orari indicati dalla ricorrente ed i valori tabellari deducendone in via immediata l’incongruenza dell’offerta, ma piuttosto ha messo in grado la ricorrente di poter giustificare la discrasia attraverso il riferimento ad elementi concreti tratti dalla specifica situazione occupazionale;
ebbene, solo dopo aver appurato l’insufficienza di tali elementi, la stazione appaltante ha qualificato anomala l’offerta della ricorrente escludendola dalla gara.

2.1 Con altra censura parte ricorrente contesta il giudizio di ipoteticità riservato dalla commissione, nel secondo motivo di esclusione, al dato delle 507 ore mediamente non lavorate, coperte da personale assunto con le agevolazioni di cui alla legge n. 407/1990, dal momento che tale parametro “lungi dall’essere ipotetico, tiene conto di una media che, rapportata al diverso numero di operai ed alla durata triennale dell’appalto, appare più che attendibile in un’ottica di ragionevole previsione dei costi aziendali”.

La doglianza non ha pregio.

Il Collegio si limita ad osservare che l’ipoteticità del dato delle 507 ore non può essere smentita almeno per il seguente duplice ordine di considerazioni: a) come si evince dal complessivo tenore delle giustificazioni scritte prodotte dalla ricorrente in sede di gara, il personale destinato ad effettuare le sostituzioni ai fini della copertura delle ore mediamente non lavorate dovrà essere assunto nel futuro al pari di quello necessario ad incrementare il corredo di personale già interessato dai benefici della legge n. 407/1990;
ne consegue che tale assunzione è meramente ipotetica, non essendovi certezza che, una volta affidato il servizio, la società ricorrente possa effettivamente acquisire dipendenti con costo orario ridotto in ragione dei benefici contributivi discendenti dalla legge citata;
b) non è detto che le ore mediamente non lavorate possano essere sempre disimpegnate da soggetti assunti con la legge n. 407/1990, poiché anche tale tipologia di personale è esposto ad eventi come malattie, permessi e congedi, ossia a variabili che il datore di lavoro non può prevedere a priori.

Soccorre, al riguardo, il condivisibile indirizzo giurisprudenziale a mente del quale, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, la commissione preposta deve tener conto solo delle giustificazioni attinenti a situazioni esistenti al momento della presentazione dell’offerta o, al più, al momento della verifica in contraddittorio instaurata successivamente a tale presentazione;
pertanto, il giudizio di affidabilità dell’offerta non può essere ancorato alla ricorrenza di elementi futuri e/o ipotetici, anche se probabili (come, nel caso specifico, le future assunzioni o la mancanza di eventi interruttivi della prestazione lavorativa), pena la violazione del principio di serietà dell’offerta e di par condicio fra i concorrenti (cfr. C.G.A. Sicilia, 21 luglio 2008 n. 605;
TAR Sicilia Catania, Sez. II, 6 giugno 2007 n. 955).

2.2 Né, come adombrato dalla difesa attorea, la commissione giudicatrice era tenuta ad acquisire un parere in merito dalla competente Direzione Provinciale del Lavoro, essendo demandata alla commissione ogni autonoma valutazione in ordine alla giustificabilità dei costi ed alla congruenza dell’offerta.

2.3 Le suddette considerazioni hanno valore assorbente e rendono la gravata esclusione per anomalia dell’offerta validamente sorretta dalla non plausibilità della prospettata copertura delle 507 ore mediamente non lavorate, attesa la notevole incidenza del costo del lavoro negli appalti per servizi di pulizia;
ne consegue che il Collegio può esimersi dall’esaminare le altre censure con cui parte ricorrente intende criticare i rimanenti due motivi di esclusione.

Soccorre, al riguardo, il condiviso principio secondo il quale, laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza da una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 luglio 2010 n. 4243;
Consiglio di Stato, Sez. V, 27 settembre 2004 n. 6301).

3. Con un ultimo ventaglio di censure, la ricorrente mira ad infirmare l’aggiudicazione disposta dalla delibera gravata in favore della Partenope e della Spazio 2001, deducendo essenzialmente l’incongruità delle offerte da queste formulate.

Essendosi ormai consolidata l’estromissione della ricorrente dalla procedura, le suddette doglianze devono essere dichiarate inammissibili per carenza di legittimazione attiva, atteso che la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva (cfr. Consiglio di Stato, A.P., 7 aprile 2011 n. 4).

4. In conclusione, resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza.

Stessa sorte subisce la connessa istanza risarcitoria, unitamente alla domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto stipulato, non essendosi profilata l’ingiustizia dei danni sofferti.

Pertanto il ricorso deve essere in toto respinto, mentre le spese processuali sono addebitate alla parte soccombente, nella misura liquidata in dispositivo.