Pubblicato il 15/05/2023

N. 00746/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00913/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 913 del 2022, proposto da
Wind Tre Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Martino di Finita, Sindaco del Comune di San Martino di Finita, Nella Qualità di Ufficiale di Governo, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

a) dell'Ordinanza contingibile e urgente n.ro 20 del 28.4.2020 con la quale il Sindaco del Comune di San Martino di Finita ha vietato la sperimentazione e/o l'installazione della nuova tecnologia 5G sul tenimento comunale di San Martino di Finita, di fatto impedendo l'adeguamento tecnologico della stazione radio base Wind Tre sita in Loc. San Bartolo, denominato “CS117 CERZETO” (cod. sito CS117, cfr. doc. n.2);

b) di ogni altro atto ad essa presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 marzo 2023 il dott. D G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1- Con atto ritualmente notificato il 20.6.2022 e depositato il 5.7.2022 la Wind Tre S.p.A., azienda esercente il servizio di telecomunicazione elettronica di preminente interesse generale ai sensi dell’art.3, comma 2, d.lgs. 259/03 e a carattere universale , ha esposto:

-) essa è aggiudicataria di un lotto in banda 26 GHz e di un lotto generico di 20 MHz a seguito di procedura ad evidenza pubblica esperita dal Ministero dello Sviluppo Economico e conclusa il 2.10.2019;

-) per far fronte agli obblighi di copertura previsti dal disciplinare della suddetta gara (installazione della rete ed utilizzazione delle frequenze assegnate col relativo diritto d’uso, in tutte le province italiane, geograficamente delimitate dai confini amministrativi riportati negli ultimi dati rilasciati dall’ISTAT, entro un determinato numero di mesi -24-36-48- variabile a seconda della banda di frequenza, nonché di obblighi di comunicazione periodica al Ministero e all’AGCOM), il 22.3.2022, ha presentato SCIA ai sensi dell’art. 45 del D. Lgs 259/03 per l’adeguamento tecnologico di un preesistente impianto di telefonia mobile a servizio della rete della società Wind Tre S.p.A. denominato “CS117 CERZETO” (cod. sito CS117);

-) il 21.4.2022, ARPACAL rilasciava parere radioprotezionistico favorevole attestando il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità di cui al

DPCM

8.7.2003;

-) in pari data 21.4.2022 il Comune di San Martino di Finita caricava sul portale l’ordinanza sindacale contingibile ed urgente n. 20 del 28.4.2020, mai prima conosciuta, con cui il Sindaco del Comune di San Martino di Finita aveva vietato la sperimentazione e/o l’installazione della nuova tecnologia 5G nell’intero tenimento comunale, di fatto impedendo l’adeguamento tecnologico della stazione radio de quo;

-) la ricorrente trasmetteva quindi istanza di revoca in autotutela allegando ragioni di illegittimità del suddetto provvedimento, mai riscontrata dal Comune di San Martino di Finita.

2- Tanto premesso, ritenendo illegittimo il suddetto provvedimento sindacale, con l’epigrafato ricorso se ne chiede l’annullamento per i seguenti motivi di diritto:

I) VIOLAZIONE DI LEGGE –

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT.

50 E 54 DEL D.LGS. N.267/2000 – ECCESSO DI POTERE - VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 1, 8 E 4,

DELLA LEGGE

22.2.2001, N.36 IN PARTICOLARE VIOLAZIONE DELL’

ART.

8, CO.6, L.36/01 –

VIOLAZIONE DEL DPCM

8.7.2003 - VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 86, 87 E 90 DEL CCE - VIOLAZIONE DI LEGGE – ECCESSO DI POTERE.

I.1 La ricorrente contesta l’assenza di cui agli artt. 50 e 54 del d.lgs. n.267/2000, per essere basata l'ordinanza su rilievi che esorbitano dalle competenze del Sindaco e dello stesso Ente Comunale, essendo motivata per ragioni attinenti la salute pubblica.

Risulterebbero altresì carenti i presupposti dati dalla situazione di pericolo effettivo o comunque di eccezionalità ed imprevedibilità, nè correlabile alla mera incertezza scientifica sui rischi insiti nella nuova tecnologia e del segnale radioelettrico emesso da impianti di TLC, questione di competenza esclusiva statale sulla determinazione unitaria, a livello nazionale, dei “valori soglia” che già attuano il principio di precauzione.

2.I.2 La ricorrente richiama anche l’art. 38 del d.l. n. 76/2020 di modifica dell’art. 8, comma 6 della l. 36/2001 sul riparto di attribuzioni in subiecta materia , che consente al Comune unicamente di adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, peraltro per siti sensibili individuati in modo specifico e non anche per introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio.

II) VIOLAZIONE DI LEGGE - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’

ART.

1, 4 e 12

LEGGE

5

NOVEMBRE

1971 N.1086 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’

ART.

27,

COMMA

3, DEL D.P.R. 6.6.2001, N.380 (GIA’

ART.

4,

LEGGE N.

47/85) - ECCESSO DI POTERE - DIFETTO DI ISTRUTTORIA - VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO.

La ricorrente rileva che:

-) il Comune avrebbe errato nel valutare direttamente la legittimità dei limiti di esposizioni ai quali possono essere esposti i cittadini in base alla tecnologia 5G, atteso che, in base all’art. 14 della legge n.36 del 2001, devono essere utilizzate le strutture delle Agenzie regionali per la protezione dell’ambiente;

-) le ARPA delle singole Regioni operano secondo protocolli condivisi, i quali –in applicazione del D.M. 10.9.98 n. 381 “ Regolamento recante norme per la determinazione dei tetti di radiofrequenza compatibili con la salute umana ”, prima recepito dalla stessa legge n.36/2001 e più di recente modificato con il D.P.C.M. 8.7.2003- prevedono livelli massimi ammessi fino a 100 volte inferiori a quelli raccomandati a livello internazionale;

-) l’ordinanza impugnata non avrebbe peraltro considerato l'emanazione, avvenuta nel febbraio 2020, di linee guida, da parte del gruppo di lavoro delle ARPA con la collaborazione e sotto l’egida del SNPA (Sistema Nazionale di Protezione Ambientale), costituito in seno all’ISPRA (Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale) che, sulla base di standard tecnici internazionali, pur continuando a ritenere del tutto validi e prudenziali i limiti attualmente vigenti, hanno introdotto metodologie di valutazione più realistiche basate sulle effettive condizioni di funzionamento degli impianti, al fine di verificarne le emissioni elettromagnetiche e dunque il rispetto della normativa italiana.

III) VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE DEL CODICE DELLE COMUNICAZIONI APPROVATO CON D. LGS. 259/2003 E

DEGLI ARTT.

4, 86 E 90 CHE CONFIGURANO IL SERVIZIO DI TELECOMUNICAZIONI COME SERVIZIO PUBBLICO ESSENZIALE E DI PUBBLICA UTILITA’ -

VIOLAZIONE DELLE DIRETTIVE COMUNITARIE E DELLA DIRETTIVA CE

22/2002 - OMESSA VALUTAZIONE DELL’INTERESSE PUBBLICO AL SERVIZIO DI TELEFONIA MOBILE –

VIOLAZIONE DEL PIANO DI AZIONE PER IL