TAR Catania, sez. II, sentenza 2023-10-31, n. 202303248

Pubblicato il 31/10/2023

N. 03248/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01449/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1449 del 2016, proposto da
SWARCO MIZAR S.r.l. e Semafori Controlli Automazione Elettronica - SCAE S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall’avvocato F Z, con domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato G G in Catania, viale XX Settembre, 28;

contro

Comune di Siracusa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato V G, con domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato G C in Catania, via Livorno, 10;

nei confronti

La Semaforica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
S.T.E.S. Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la condanna

previo accertamento del diritto delle ricorrenti al risarcimento dei danni subiti per l'effetto dell'illegittimità degli atti meglio precisati nella sentenza di Codesto On. Tribunale n. 107/2016, del resistente Comune di Siracusa al pagamento in favore delle ricorrenti, ciascuna per quanto di propria competenza, della somma che sarà accertata in causa e ritenuta di giustizia, con eventuale valutazione equitativa, oltre interessi e rivalutazione monetaria;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Siracusa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4- bis , cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza straordinaria dedicata allo smaltimento dell’arretrato del giorno 25 settembre 2023, svoltasi con le modalità di cui all’art. 87, comma 4- bis , cod. proc. amm. (novellato dall’art. 17, comma 7, lett. a), n. 6, del decreto legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113), il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso (spedito per la notifica in data 8 luglio 2016) notificato nelle date 15 e 19 luglio 2016 e depositato in data 28 luglio 2016 le deducenti SWARCO MIZAR S.r.l. e Semafori Controlli Automazione Elettronica - SCAE S.p.a. hanno rappresentato quanto segue.

Le ricorrenti hanno partecipato, in costituendo RTI, alla gara per l’appalto di fornitura e installazione, con garanzia full service , di un impianto semaforico “intelligente” e lanterne con ottica e led indetta dal Comune di Siracusa; ha partecipato alla gara in questione anche il RTI composto da La Semaforica S.r.l. e S.T.E.S. Società Cooperativa.

All’esito della procedura è stato individuato come aggiudicatario provvisorio il RTI La Semaforica S.r.l. e S.T.E.S. Società Cooperativa, con punti n. 78,72, a fronte di punti n. 71,84 attribuiti al RTI SWARCO MIZAR - SCAE.

Non giungendo alcuna novità sulle attività di verifica, in data 29 luglio 2015 le società ricorrenti hanno diffidato il Comune di Siracusa ad attenersi scrupolosamente agli obblighi di legge, con particolare riguardo agli obblighi di comunicazione, al rispetto dei termini dilatori nonché dei vincoli all'avvio dell'esecuzione del contratto e dei divieti all'esecuzione anticipata.

Il Comune resistente ha risposto il 30 luglio 2015, rassicurando che sarebbe stata cura della stazione appaltante comunicare l'avvenuta aggiudicazione definitiva da determinare dopo la verifica dei requisiti di carattere soggettivo e tecnico economico.

In data 2 settembre 2015 è giunta alle società ricorrenti una comunicazione mezzo PEC del Comune di Siracusa, il cui file allegato, non firmato, non conteneva menzione di alcun provvedimento, non si riferiva all'aggiudicazione definitiva e riportava gli esiti della gara espressi dalla commissione.

A seguito dei chiarimenti richiesti dalla parte ricorrente al Comune resistente, veniva precisato con nota dell’11 settembre 2015 che la citata comunicazione riguardava l’aggiudicazione definitiva della gara, approvata con determina dirigenziale n. 86 del 24 agosto 2015; la parte ricorrente apprendeva, inoltre, che il Comune resistente aveva già dato ampiamente corso all'esecuzione anticipata dell'appalto.

Le società ricorrenti, previa informativa ex art. 243 bis del decreto legislativo n. 163/2006, hanno quindi impugnato l'aggiudicazione con ricorso iscritto al n. r.g. 2069/2015.

L’istanza cautelare monocratica è stata rigettata, al pari dell’istanza cautelare collegiale.

All’udienza pubblica del 18 novembre 2015, il Comune ha significato che l'appalto era oramai concluso.

Il ricorso era quindi deciso con sentenza 13 gennaio 2016, n. 107, di accoglimento del gravame.

Nei giorni immediatamente successivi alla pubblicazione della prefata sentenza, il Comune di Siracusa ha rilasciato alla stampa locale dichiarazioni, riconoscendo la responsabilità (sia pure della commissione esterna), fino a rilevare che il risarcimento dei danni spettante alle società ricorrenti poteva quantificarsi in una somma compresa fra “ 40 e 60mila euro ”.

Lamentano le esponenti, tuttavia, che nonostante la diffida inviata per il versamento delle spese liquidate in sentenza e per il risarcimento dei danni è stato trasmesso alle stesse solo il provvedimento di autorizzazione alla liquidazione delle spese di lite (peraltro di importo inferiore a quello dovuto); dunque, nonostante una successiva diffida, nessun ulteriore riscontro è stato offerto dal Comune resistente.

1.1. Il Comune di Siracusa si è costituito in giudizio e ha chiesto di dichiarare inammissibile e comunque infondato in fatto e in diritto il ricorso in epigrafe.

1.2. In vista della celebrazione dell’udienza di discussione la parte ricorrente ha depositato memoria mentre il Comune resistente ha depositato istanza di passaggio in decisione senza discussione.

1.3. All’udienza straordinaria dedicata allo smaltimento dell’arretrato del giorno 25 settembre 2023, presente il difensore della parte ricorrente, come da verbale, il Collegio ha preso atto del deposito, da parte del difensore del Comune resistente, della richiesta di passaggio in decisione ai sensi dell’art. 13 quater disp. att. cod. proc. amm., e lo ha considerato presente a ogni effetto in udienza.

Quindi il Collegio, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., ha rilevato possibili profili di difetto di legittimazione passiva della controinteressata e, dopo la discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, va disposta l’estromissione dal giudizio delle parti private evocate in giudizio, non risultando proposte, con il ricorso introduttivo, domande contro La Semaforica S.r.l. e S.T.E.S. Società Cooperativa.

2. La parte ricorrente ha argomentato come segue (in sintesi):

- l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione della gara è stata accertata e dichiarata con la sentenza sopra richiamata; non si è pervenuti all'annullamento del provvedimento per la sopravvenuta carenza d'interesse, causata esclusivamente dai gravi comportamenti del Comune resistente;

- il RTI SWARCO MIZAR SCAE avrebbe conseguito l'aggiudicazione dell'appalto se il RTI La Semaforica S.r.l. e S.T.E.S. Società Cooperativa avesse reso dichiarazioni corrette, prodotto documenti pertinenti e se la commissione si fosse attenuta alla lex specialis , valutando le offerte delle concorrenti, con particolare riguardo al curriculum , come precisato nella citata sentenza;

- i curricula dei due RTI concorrenti vedevano rispettivamente l'attribuzione di n. 20 punti a RTI La Semaforica S.r.l. e S.T.E.S. Società Cooperativa e soli n. 8,87 punti a RTI SWARCO MIZAR SCAE (differenza di ben 11,13 punti su n. 20 complessivi);

- il RTI La Semaforica S.r.l. e S.T.E.S. Società Cooperativa aveva portato a curriculum solo n. 789 impianti, mentre il RTI SWARCO MIZAR SCAE ne aveva portato ben n. 3.620;

- l'attribuzione dei punteggi sui curricula sarebbe risultata palesemente anomala anche laddove La Semaforica S.r.l. e S.T.E.S. Società Cooperativa avessero reso dichiarazioni corrette, supportate da documenti pertinenti; in ogni caso, i n. 6,88 punti di vantaggio del RTI aggiudicatario si sarebbero agevolmente abbattuti e il RTI SWARCO MIZAR SCAE avrebbe vinto la gara, tanto considerando l'ipotesi più prudente quanto, e a maggior ragione, considerando quella meno prudente;

- l’ingiustizia del danno patito è insita nella mancata aggiudicazione della gara;

- la colpa del Comune resistente è in re ipsa ;

- il Comune dapprima ha violato le norme poste a tutela dei concorrenti non vittoriosi e poi, nella fase successiva alla pronuncia della sentenza n. 107/2016, ha tenuto un comportamento censurabile;

- quanto alla perdita dell’aggio, l'offerta economica delle ricorrenti era composta da costi per € 458.535,55 ed utile d'impresa pari a € 45.853,56 (di cui € 29.593,89 in favore di SWARCO MIZAR S.r.l. e € 16.259,67 in favore di Semafori Controlli Automazione Elettronica - SCAE S.p.a.); l’utile d'impresa era determinato nella percentuale del 10%, perché quella era l'effettiva incidenza;

- quanto al danno curriculare, l’ an debeatur è in re ipsa mentre il quantum debeatur necessita della liquidazione in via equitativa; per le deducenti, non è stato possibile annoverare nei