Pubblicato il 25/05/2023

N. 08860/2023 REG.PROV.COLL.

N. 10133/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10133 del 2017, proposto da
Fastweb s.p.a., società a socio unico soggetta alla direzione ed al coordinamento di Swisscom Ag, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E P e S C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese entrambe dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Udicon-Unione per la difesa dei consumatori, Vodafone Italia s.p.a., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, adottato nella seduta del 5 luglio 2017 e notificato il successivo 18 luglio 2017, adottato a conclusione del procedimento PS 10686 – relativo alla contestazione a Fastweb della violazione degli artt. 49, co. 1 lett. l); 50 co. 3 e 51 co. 8, 57 commi 3 e 4; 49, co. 1 lett h); 54, commi 1, 2 e 3 e 55 co. 1, lett. b) e con cui è stata irrogata nei confronti di Fastweb una sanzione di importo complessivo di Euro 2.000.000.

di ogni altro atto al predetto antecedente, presupposto, connesso o conseguente, con particolare riguardo ove occorrer possa, alla comunicazione della conclusione della fase istruttoria in data 27 aprile 2017; al provvedimento di rigetto degli impegni in data 5 aprile 2017;

nonché, ove occorra, del parere di Agcom, assunto con delibera 225/17/Cons, ove esso debba essere inteso, come AGCM afferma, come incondizionato assenso alle determinazioni ed alle conclusioni raggiunte dall’AGCM.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , cod. proc. amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 28 aprile 2023 il dott. Matthias Viggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente impugna il provvedimento in epigrafe, adottato all’esito del procedimento PS10686, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm) irrogava una sanzione amministrativa pecuniaria per l’inosservanza di varie disposizioni del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (cod. cons.), relative all’offerta di servizî di telefonia negoziati a distanza (segnatamente, sul sito internet della professionista) ovvero fuori dai locali commerciali, in violazione dei diritti dei consumatori nei contratti.

1.1. In particolare, la prima contestazione concerne la mancata rappresentazione delle informazioni al consumatore – prima della conclusione del contratto – di cui all’art. 49, comma 1, lett. l), cod. cons., facendo cosí gravare sull’utente il rischio di dover corrispondere al professionista i costi ragionevoli di cui all’art. 57, comma 3, cod. cons., in caso di esercizio del diritto di recesso.

1.2. La seconda violazione invece concerne l’aver dato esecuzione al contratto durante il termine per il recesso, anche in assenza di esplicita richiesta in tal senso da parte del consumatore.

1.3. Con la terza contestazione viene evidenziata l’omessa informazione circa l’addebito di costi che non rientrano nel canone mensile, in ogni caso superiori a quelli ragionevoli nei casi di recesso esercitato dal consumatore.

1.4. L’ultima condotta contestata, infine, concerne la compromissione del diritto di ripensamento, imponendo la forma della raccomandata A/R per l’esercizio del recesso.

2. Si costituiva in giudizio l’Autorità.

3. Tutte le parti depositavano documenti e memorie in vista della pubblica udienza del 28 aprile 2023, all’esito della quale il Collegio tratteneva la causa per la decisione di merito.

4. Esaurita l’esposizione dello sviluppo del processo, è possibile passare all’illustrazione delle doglianze spiegate dalla società ricorrente nell’atto di impugnazione.

4.1. Con il primo motivo di gravame si denuncia l’incompetenza dell’Agcm, in quanto la condotta contestata rientrerebbe nell’ambito di applicazione della normativa settoriale di cui al d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259 (c.c.e.) con conseguente spettanza del potere sanzionatorio all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom).

4.2. A mezzo della seconda censura si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 4 l. 24 novembre 1982, n. 689 poiché le condotte censurate dall’Agcm sarebbero stata, in realtà, poste in essere nell’adempimento di un dovere (o di una facoltà legittima) risultando prescritte dalla disciplina settoriale posta dall’Agcom.

4.3. Tramite la terza doglianza viene evidenziata la violazione dell’art. 45, comma 1, lett i) cod. cons., atteso che, al di là di un difetto d’istruttoria sulla portata quantitativa del fenomeno, l’Agcm avrebbe erroneamente applicato la normativa in materia di negoziazione fuori dai locali commerciali, nonostante l’offerta si sviluppasse in luoghi come la gallerie dei centri commerciali, ovvero punti vendita della grande distribuzione o stand presso fiere o nell’àmbito di eventi territoriali soggetti ad autorizzazione per l’occupazione di suolo pubblico: si tratterebbe, indi, di locali commerciali proprî del professionista.

4.4. Il quarto motivo è incentrato sulla contestazione sub A): in particolare, si rifiuta l’applicabilità dell’art. 49, comma 1 lett. l) cod. cons. atteso che la fattispecie sarebbe regolata unicamente dall’art. 70 c.c.e., a tenore del quale l’operatore è tenuto ad offrire esclusivamente informazioni sulla durata del contratto, sulle condizioni di rinnovo e su quelle di cessazione dei servizî. Inoltre, l’Agcm avrebbe erroneamente sanzionato la società in relazione ad un obbligo non espressamente imposto dalla normativa di riferimento (in contrasto, quindi, con il principio di legalità di cui all’art. 1 l. 689 cit.): difatti, l’art. 49 cod. cons., non imporrebbe alcun obbligo informativo in capo al professionista. In aggiunta, la società rappresenta come le informazioni indicate dall’Autorità sarebbe comunque rese disponibili al consumatore.

4.5. Quanto alla violazione sub B) (quinto motivo), la ricorrente evidenzia in primo luogo un errore in fatto atteso che l’Agcm avrebbe valutato le risultanze istruttorie in maniera parziale, senza tener conto delle risposte rese in sede procedimentale che evidenzierebbero come in caso di mancata espressione della preferenza per l’immediata esecuzione del contratto, la richiesta sarebbe trattenuta in stand-by per 14 giorni (ossia per il tempo nel quale il consumatore può recedere senza spese). In ogni caso, l’eventuale negoziazione di contratti unicamente con immediate esecuzione sarebbe comunque legittima, in quanto rispondente alla necessità di garantire il rispetto della disciplina di settore (v. art. 80 c.c.e.).

4.6. Per mezzo della sesta doglianza, rivolta alla medesima violazione, la società evidenzia la corretta acquisizione (su supporto durevole) del consenso prestato dal consumatore all’immediata esecuzione del contratto in pendenza del termine per il recesso.

4.7. Con il settimo motivo, invece, si rappresenta come le parti possono adempiere ai proprî obblighi contrattuali anche durante il periodo previsto per il ripensamento (v. art. 52, comma 3, cod. cons.)

4.8. Sotto altro profilo vi sarebbe incompetenza dell’Agcm nel sanzionare la società in quanto la disposizione settoriale impone l’attivazione del servizio nel piú breve tempo possibile, ponendosi quindi in contrasto con le regole per il recesso che prevedono uno stand-by di quattordici giorni.

4.9. A mezzo della nona doglianza, rivolta alla contestazione sub C), parte ricorrente evidenzia l’inapplicabilità della disposizione di cui all’art. 57, comma 3, cod. cons. alla fattispecie esaminata dall’Agcm, anche in ragione del protocollo d’intesa concluso con l’Agcom che stabilisce la correttezza della condotta commerciale nel caso di rispetto della disciplina settoriale.

4.10. Tramite la decima censura si