Pubblicato il 06/02/2023

N. 02030/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02969/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2969 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Soc Fv Montelarosa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A S D, con domicilio eletto presso lo studio Maria Grazia Perulli in Roma, via Federico Rosazza 32, come da procura in atti;

contro

Gse - Gestore per i Servizi Energetici Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G N, A Z, V D V, M A F, A P, G V, con domicilio eletto presso lo studio A Z in Roma, via G.Nicotera,31. come da procura in atti;
Comune di Minervino Murge, non costituito in giudizio;
Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Tiziana Teresa Colelli, con domicilio eletto presso la Regione Puglia in Roma, via Barberini n. 36, come da procura in atti;
Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

verifica, ai sensi dell'art. 42 del d. lgs. 28/2011 e del dm 31/1/2014 relativo all'impianto fotovoltaico n. 611148, di potenza pari a 996.30 kw, sito in c.da Manofredda nel comune di Minervino Murge (BT);

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da SOC FV MONTELAROSA SRL il 19\10\2020 :

di tutti gli atti già in precedenza impugnati in relazione a quanto previsto dall'art. 56, comma 7, del d.l. n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020, con cui è stato modificato l'art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Soc Fv Montelarosa S.r.l. il 29/6/2021:

del provvedimento prot. GSE/P20210014985 del 26.5.2021, recante in oggetto “istanza di applicazione dell'art. 42, comma 3, D.Lgs. 28/2011, come modificato dall'art. 56, commi 7 e 8, del D.L. 76/2020, convertito in Legge n. 120 dell'11 settembre 2020. Impianto fotovoltaico n. 611148, di potenza pari a 996,30 kW, sito in C.da Manofredda, Fg. 74, P.lle 84-229-328-345-347-525 e Fg. 75, P.lle 100-116-130-242-244, snc, nel Comune di Minervino Murge (BT). Soggetto responsabile: FV Montelarosa S.r.l. – Comunicazione di esito”

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gse - Gestore per i Servizi Energetici Spa e di Regione Puglia e di Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 3 febbraio 2023 il consigliere A S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso notificato il 18 febbraio 2015 e depositato il successivo 2 marzo, la società in epigrafe espone di essere titolare di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte fotovoltaica avente una potenza pari a 996,30 kW, sito nel comune di Minervino Murge (BT), per il quale è stata destinataria di un provvedimento di decadenza dagli incentivi di cui alla nota prot. GSE/P20140184988 del 17.12.2014, dopo che per l’impianto stesso aveva presentato al GSE la richiesta di iscrizione dell’Impianto al registro dei grandi impianti al fine di accedere agli incentivi di cui al DM 5 maggio 2011 (cd. Quarto Conto Energia), ed aveva visto ammettere il medesimo agli incentivi.

La ricorrente premette, in punto di fatto, di avere, in data 12 gennaio 2010, presentato al Comune di Minervino Murge una Denuncia di Inizio Attività, prot. n. 0000258, per la realizzazione del detto impianto fotovoltaico di potenza pari a 996,30 Kpw, su terreno agricolo nella disponibilità della società medesima, allegando tutta la documentazione richiesta, compresa un'apposita relazione corredata dagli atlanti del PUTT/p Puglia;
di non avere, nei trenta giorni successivi, ricevuto dal Comune suddetto alcun provvedimento inteso ad inibire l'intervento né richieste di integrazione documentale ed ha eseguito le opere;
di avere poi presentato anche istanza presso il Servizio Assetto del Territorio della Regione Puglia ed ha ottenuto l'autorizzazione paesaggistica ai sensi dell'art.

5.01 delle NTA del PUTT/p, rilasciata con determinazione n. 372 del 4.11.2010;
che in data 28.6.2011 il Dirigente dell'Ufficio Tecnico del Comune di Minervino Murge ha attestato formalmente l'idoneità della DIA su richiamata quale titolo abilitativo di per sé sufficiente all'esecuzione dei lavori del progettato impianto fotovoltaico.

2. – Il provvedimento gravato, a seguito del quale il GSE ha richiesto alla ricorrente la restituzione di incentivi per euro 511.011,91, è stato assunto per la seguente finale motivazione:

“con determinazione n. 372 il Dirigente del Servizio Assetto del Territorio della Regione Puglia del 4 novembre 2010 ha rilasciato l'autorizzazione paesaggistica alla Società per la realizzazione dell'impianto fotovoltaico in oggetto;

- come già rappresentato nel provvedimento del 18 novembre 2013 (prot. GSE/P20130219182), il titolo autorizzativo si intende conseguito alla data in cui l'amministrazione competente rilascia l'atto conclusivo del procedimento. Ne deriva che, in ragione della documentazione in possesso del GSE, il perfezionamento dell'iter autorizzativo dell'impianto è da intendersi inclusivo della determina della Regione Puglia richiamata al precedente alinea che risulta essere avvenuto successivamente alla data dichiarata dalla Società all'atto dell'iscrizione al Registro;

la D.I.A. prot. 258 presentata in data 12 gennaio 2010 dalla Società al Comune di Minervino Murge, ricade nella fattispecie prevista dall'art. 1 quater del D.L. 105/10 per la quale, alla data di pubblicazione delle rilevanti pronunce di incostituzionalità, erano ancora pendenti i termini per la proposizione di un ricorso giurisdizionale al competente TAR o di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica;

anche in ragione della scadenza dei termini per l'impugnabilità la suddetta D.I.A. si è perfezionata solamente in data 4 novembre 2010, a seguito del rilascio dell'Autorizzazione Paesaggistica da parte della Regione Puglia, come peraltro confermato dall'Avvocatura della Regione Puglia con nota prot. A00_024 del 19 settembre 2014;

- “(…) l'esecuzione del progetto soggiaceva alla preventiva acquisizione dell'Autorizzazione Paesaggistica ex art.

5.01 del P.U.T.T./p ai sensi del precedente art. 2 (par. 2.1) del medesimo Piano [...I" e che "in conclusione, pare potersi evincere dai documenti esaminati che l'intervento necessitava in effetti di autorizzazione paesaggistica e che - conseguentemente - l'acquisizione della stessa costituiva condizione necessaria per il perfezionamento della D.I.A. comunale";

- “il valore della produzione rilevato dai display degli inverter nel giorno 31 dicembre 2011, indicato nel documento di «dettaglio delle misure della produzione di energia elettrica giornaliera», inviato dalla Società con note del 4 e 5 dicembre 2013 (prot. GSE/A20130190046 e GSE/A20130190809), non trova riscontro nello rilevazioni delle misure trasmesse dal Gestore di Rete, alle quali il GSE è tenuto a riferirsi ai fini dei riconoscimento delle tariffe incentivanti e dalle quali risulta che l'impianto è stato collegato in parallelo con la rete solo a decorrere dal 2 gennaio 2012, vale a dire in data successiva alla data di entrata in esercizio dichiarata dalla Società nell'ambito dell'istanza di riconoscimento delle tariffe incentivanti di cui al Decreto (30 dicembre 2011).”

3. - Il ricorso è affidato ai seguenti motivi.

1) Violazione dell'art. 42 D.Lgs. 28/2011. Errata applicazione del DM 31.01.2014. Illegittimità dello stesso per violazione del principio di irretroattività. Violazione del principio "nulla poena sine lege". Eccesso di potere per violazione del principio di tipicità della sanzione e degli atti amministrativi.

2) Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e sviamento. Violazione del principio del legittimo affidamento e del buon andamento dell'azione amministrativa: al tempo della presentazione della DIA di cui si discute sarebbe stato univocamente affermato dalla giurisprudenza il principio per il quale gli impianti di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile, in quanto dichiarati di pubblica utilità, indifferibili ed urgenti ai sensi dell'art. 12 comma I del D.Lgs. 387/2003, non avrebbero dovuto scontare, preventivamente alla loro realizzazione, l'obbligo dell'acquisizione dell'autorizzazione paesaggistica imposta dal P.U.T.T./p .

3) Violazione dell'art. 19 L. 241/90. Violazione dell'art. 2l nonies L. 241/90. Violazione del principio del legittimo affidamento sotto altro profilo. Incompetenza. Violazione del principio del buon andamento dell'amministrazione e del non aggravamento procedimentale.

4) Violazione dell'art. 3 comma I lett. c) DM 5 maggio 2011. Violazione delle Regole applicative per il riconoscimento delle tariffe incentivanti previste dal DM 5 maggio 2011. Eccesso di potere per erroneità e falsità dei presupposti, contraddittorietà, illogicità e sviamento: risulterebbe dal verbale datato 30.12.2011 che quel giorno tutti i gruppi di misura sarebbero stati installati, l'impianto sarebbe stato collegato in parallelo con il sistema elettrico e sarebbero stati assolti tutti gli obblighi relativi alla regolazione dell'accesso alle reti: pertanto, per l'impianto in questione risultavano sussistenti tutte le condizioni previste dalla norma sopra richiamata affinché si potesse considerare "entrato in esercizio".

5) Eccesso di potere per disparità di trattamento.

La ricorrente ha poi proposto domanda di risarcimento dei danni asseritamente patiti per effetto dell’atto gravato.

4. – Il MISE (con atto di stile), la Regione Puglia e il GSE si sono costituiti in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

5. – Con un primo atto di motivi aggiunti notificato il 12 ottobre 2020 e depositato il successivo 19, la ricorrente ha impugnato i medesimi atti gravati con il ricorso introduttivo, deducendo che essi sarebbero illegittimi anche per violazione dei principi che governano l’esercizio del potere di autotutela, la cui applicabilità ai poteri di verifica del GSE è stata chiarita dall’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011, come modificato dall’art. 56, comma 7, del d.l. n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020. In base a tale disposizione, il GSE può adottare provvedimenti sanzionatori soltanto “in presenza dei presupposti di cui all’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

6. – Con un secondo atto di motivi aggiunti notificato il 25 giugno 2021 e depositato il successivo giorno 29, inoltre, Montelarosa ha impugnato il provvedimento prot. GSE/P20210014985 del 26 maggio 2021, recante in oggetto “istanza di applicazione dell’art. 42, comma 3, D.Lgs. 28/2011, come modificato dall’art. 56, commi 7 e 8, del D.L. 76/2020, convertito in Legge n. 120 dell’11 settembre 2020. Impianto fotovoltaico n. 611148, di potenza pari a 996,30 kW, sito in C.da Manofredda, Fg. 74, P.lle 84-229-328-345-347-525 e Fg. 75, P.lle 100-116-130-242-244, snc, nel Comune di Minervino Murge (BT). Soggetto responsabile: FV Montelarosa S.r.l. – Comunicazione di esito”.

La ricorrente espone, al riguardo, di avere, in data 14.11.2019, chiesto al GSE di riattivare, provvisoriamente e in via cautelativa, le tariffe incentivanti, riconoscendo in via cautelativa una tariffa pari al 50% di quella originariamente riconosciuta in applicazione dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011 come più volte modificato dal Legislatore;
che con provvedimento del 9.12.2019, il GSE ha negato la diretta applicabilità dell’art. 42, comma 3, secondo periodo del d.lgs. n. 28/2011;
che tale ultimo provvedimento è stato impugnato dalla Società innanzi a questo TAR che, con sentenza n. 188/2021, lo ha annullato ordinando al GSE di valutare la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento della tariffa incentivante in misura decurtata.

Frattanto, in data 9.10.2020, la Società aveva chiesto il riesame del provvedimento di decadenza sulla base delle sopravvenute previsioni introdotte dal d.l. n. 76/2020.

Con provvedimento del 20.1.2021, adottato in esecuzione della sentenza n. 188/2021, il GSE ha confermato la validità ed efficacia del provvedimento decadenziale del 7 dicembre 2014 ritenendo non sussistenti i presupposti per l’accoglimento della richiesta di decurtazione della tariffa.

Tale provvedimento è stato impugnato dalla Società innanzi a questo TAR con R.G. n. 3150/2021.

Inoltre, ritenuta l’inerzia del GSE nel riscontrare l’istanza di riesame presentata ai sensi del DL Semplificazioni, la Società ha proposto anche ricorso avverso il silenzio n. R.G. n. 4516/2021.

Con provvedimento prot. GSE/P20210014985 del 26 maggio 2021, impugnato con il secondo atto di motivi aggiunti, il GSE ha comunicato il rigetto della richiesta di riesame confermando il provvedimento del 7 dicembre 2014, rilevando che l’oggetto dell’istanza di riesame presentata ai sensi del DL Semplificazioni sarebbe stata incompatibile con la precedente richiesta di decurtazione;
che l’orientamento giurisprudenziale in materia di poteri di verifica ai sensi precisa che l’attività di controllo del GSE non costituirebbe esercizio del potere di autotutela amministrativa;
che l’art. 56, comma 7, lett. a) del DL Semplificazioni non potrebbe essere applicato perché il termine di 18 mesi decorrerebbe dall’entrata in vigore del decreto-legge;
che in ogni caso, il termine di 18 mesi non sarebbe applicabile in quanto la Società avrebbe ottenuto benefici sulla base di una rappresentazione dei fatti non aderente alle dichiarazioni rese in fase di accesso all’incentivo;
che, infine, nella ponderazione degli interessi in gioco, dovrebbe essere accordata prevalenza all’interesse pubblico alla corretta elargizione degli incentivi in quanto diversamente il DL Semplificazioni avrebbe introdotto “un irrazionale e anarchico sistema di meccanicistico ripristino di incentivi pubblici non spettanti, anche quando risulti violato il principio di legalità”.

Tale ultima determinazione è stata dunque censurata dalla società per i seguenti motivi.

1) Sulla portata retroattiva e sulla applicabilità al caso di specie del DL Semplificazioni e sulla illegittimità degli atti impugnati per violazione della disciplina dell’autotutela amministrativa. Violazione dell’art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990. Violazione dell’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011. Violazione e falsa applicazione dell’art. 56 del d.l. n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020. Violazione dei principi di buona fede, certezza del diritto e legittimo affidamento ex artt. 3, 97 e 117, comma 1, cost., in relazione all’art. 1, 1° protocollo addizionale alla CEDU. Violazione del principio di proporzionalità e del principio di ragionevolezza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Sviamento di potere.

I.