N. 07330/2009 REG.SEN.

N. 10249/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 10249 del 2007, proposto da:
CONSORZIO COOPERATIVO SOCIALE IL MOSAICO ed il CONSORZIO VALCOMINO s.c.a.r.l., in proprio ed in associazione temporanea di imprese tra di loro, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli Avv.ti M P e A Z ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’Avv. S Reho, sito in Roma, alla Viale Angelico n. 67;

contro

- il Comune di Montefiascone, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso in giudizio dall’Avv. Alberto Costantini ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, in Roma, Corso Italia n. 19;

nei confronti di

- del consorzio cooperativo SOL.CO.- Solidarietà e cooperazione s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso in giudizio dall’Avv. Alessandro Graziani e domiciliato ex lege presso la segreteria della sezione, in Roma, alla Via Flaminia n. 189;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento del Comune di Montefiascone, prot. n. 16395 del 14.9.2007, recante l’aggiudicazione definitiva del servizio di assistenza domiciliare integrata nel distretto socio-sanitario VT1 in favore dell’A.T.I. SOL.CO.-Co. Pern.I.Co. ed il Cerchio;

nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Montefiascone;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Soc Consorzio Solco Soc Coop A Rl + Ati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio proposto dal ricorrente incidentale Sol.Co. Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Graziani, con domicilio eletto presso Alessandro Graziani in Viterbo, via Pieve di Cadore, 55;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2008 il dott. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara ritualmente pubblicato unitamente al capitolato speciale, il Comune di Montefiascone, nella qualità di capofila del distretto socio-sanitario VT1, ha indetto la gara ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare integrata nel distretto, comprendente i 19 comuni della parte settentrionale della Provincia di Viterbo.

Alla gara hanno partecipato soltanto l’A.T.I. ricorrente e l’A.T.I. controinteressata, che è risultata aggiudicataria definitiva della stessa.

Con atto notificato il 14.11.2007 e depositato il 26.11.2007, le società ricorrenti costituite in A.T.I. hanno impugnato la disposta l’aggiudicazione definitiva di cui in epifrafe deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:

1- Violazione e falsa applicazione dell’art. 84, co. 3 e 4, in combinato disposto con l’art. 10 della l. n. 163/2006.

Il Presidente della commissione di gara, in violazione della citata disposizione normativa, non sarebbe mai stato dirigente del comune di Montefiascone o comunque di uno dei comuni o della ASL componenti del distretto VT 1 ma sarebbe, invece, unicamente il segretario comunale del Comune di Canepina.

La componente della commissione di gara M R B, è la responsabile per il comune di Montefiascone dell’ufficio servizi sociali e sarebbe stata, in detta veste, la redattrice del bando di gara di cui trattasi nonché avrebbe provveduto all’aggiudicazione della gara ed alla sottoscrizione del contratto di appalto con la ditta vincitrice.

Peraltro la stessa sarebbe, altresì, probabilmente la responsabile del procedimento di gara di cui trattasi.

Né la detta commissaria nè l’altro componente della commissione (G P) sarebbero esperti nei servizi sociali.

Infine il nuovo commissario S sarebbe anch’egli privo delle richieste competenze specifiche come, peraltro, anche il presidente della commissione.

2- Eccesso di potere per irregolarità del procedimento seguito.

Illegittimamente, trattandosi nel caso di commissione di gara pubblica di un collegio perfetto, e non essendosi ab origine indicata la possibilità di sostituzione con un membro supplente già nominato, si sarebbe proceduto alla sostituzione dell’orginario componente della commissione di gara G P, rinunciatario, con Alessandro S nel corso delle operazioni di gara ed esattamente dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, benché prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, tenuto conto ancor di più della circostanza che il nuovo commissario non avrebbe nemmeno provveduto ad un non meramente formale rinnovo degli atti in precedenza compiuti dalla commissione nella sua originaria composizione.

3- Eccesso di potere per violazione delle previsioni di cui al capitolato speciale di appalto- tab. B, offerta tecnica, n. 2.

La commissione di gara avrebbe provveduto, con il verbale n. 2 del 3.7.2007, alla fissazione di un nuovo criterio di aggiudicazione del punteggio, relativamente alla voce del capitolato speciale di appalto “grado di stabilità degli operatori addetti all’assistenza.Max 4/100”, atteso che, nella formulazione originaria del capitolato, era prevista l’attribuzione di un punteggio secco a seconda della fascia individuata con riferimento al numero, da un minimo ad un massimo, di operatori utilizzati.

Invece la commissione, con l’indicato verbale, avrebbe previsto l’attribuzione di un punteggio variabile, all’interno di ciascuna fascia, da un minimo fino al massimo, come originariamente individuato in termini di punteggio secco, in relazione al numero effettivo di operatori, con la conseguente necessità di correzione del detto ultimo nuovo criterio attraverso la introduzione ulteriore in un secondo momento della previsione del necessario rispetto, comunque, del punteggio massimo previsto in sede di bando per ciascuna fascia.

In sostanza sarebbe stata omessa la comunicazione alle parti interessate della intervenuta variazione dei criteri ed il criterio integrativo sarebbe stato deciso a buste oramai aperte.

Infine le buste contenenti le offerte economiche sarebbero state aperte non pubblicamente.

Con il ricorso per motivi aggiunti, notificato l’1.12.2007 e depositato il 17.12.2007, la ricorrente, a seguito di un pur lamentato parziale accesso documentale, ha impugnato il provvedimento del Comune di Montefiascone del 14.9.2007 di aggiudicazione definitiva della gara di cui trattasi, deducendone la illegittimità per i medesimi tre motivi di censura di cui al ricorso introduttivo, tuttavia più diffusamente articolati in considerazione della nuova documentazione acquisita, nonché per un ulteriore nuovo motivo di censura per eccesso di potere per violazione della previsione del capitolato speciale di appalto-tab. B- offerta tecnica- punto n. 5 “ turn over”, nella parte in cui prevede max p. n. 2/100 per turnover inferiore o pari al 20 % ed un punteggio inversamente proporzionale alla percentuale di turn over, in quanto, a seguito della richiesta di chiarimenti da parte della commissione, l’aggiudicataria ha risposto con una succinta nota dalla quale non emergerebbe il numero effettivo di operatori per singola impresa consorziata, la relativa specifica percentuale nonché la giustificazione del detto turnover sempre per singola impesa;
si tratterebbe, pertanto, di una sostanziale rimessione in termini mentre alla ricorrente non sarebbe stata consentita la correzione dell’errore sul numero dei dipendenti indicati originariamente soltanto in numero di 9.

La controinteressata Sol.co. scarl ha depositato agli atti, in data 3.1.2008, memoria di costituzione in giudizio e ricorso incidentale, notificato in data 31.12.2007, richiedendo la esclusione dalla gara di cui trattasi della ricorrente.

In via preliminare ha dedotto la irricevibilità per tardività del ricorso introduttivo, presentato per la notifica e pervenutogli in data 7.12.2007 e del ricorso per motivi aggiunti, presentato per la notifica il 30.11.2007 e pervenutogli in data 4.12.2007, atteso che la ricorrente avrebbe avuto conoscenza dell’aggiudicazione definitiva in data 19.9.2007.

Ha, altresì, dedotto, sempre in via preliminare, la inammissibilità dei detti ricorsi per la mancata previa impugnazione della aggiudicazione provvisoria e del provvedimento di nomina dei componenti della commissione di gara nonché di sostituzione di uno degli originari commissari o, comunque, della impugnazione specifica dei detti atti congiuntamente all’aggiudizione definitiva.

Ha, infine, dedotto la inammissibilità del ricorso per la ritenuta incompletezza del contraddittorio in considerazione della mancata notificazione del ricorso introduttivo nonché del ricorso per motivi aggiunti a ciascuna delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo di imprese che, invece, è stato notificato esclusivamente al consorzio nella qualità di impresa mandataria.

Con il ricorso incidentale ha dedotto l’illegittimità degli atti impugnati nella parte in cui non è stata disposta la esclusione della ricorrente dalla gara in quanto ritenuta priva del requisito di ammissione di cui all’art. 3, par. 4, del disciplinare di gara, laddove prescrive che ciascuna impresa dell’ati debba essere in possesso di una esperienza pregressa nei servizi di cui in gara di almeno 12 mesi, atteso che, invece, il consorzio il mosaico, mandante della costituenda ati con il consorzio Valcomino, si sarebbe costituito soltanto con atto notarile del 22.6.2006 ( considerato che il termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara di cui trattasi veniva in scadenza al 21.5.2007).

Né il detto requisito sarebbe stato surrogabile con la esperienza maturata dalle singole cooperative consorziate, per l’applicazione generalizzata dell’art. 6, lett. B) del disciplinare, nella parte in cui prevede, nel caso del consorzio, che, ai fini del punteggio, non possano essere considerate le attività svolte dalle singole consorziate.

Ha, quindi, dedotto la infondatezza nel merito del ricorso principale, affermando la inapplicabilità, nel caso di specie, del richiamato disposto di cui all’art. 84 del T.U. n. 163/2006, in considerazione del disposto di cui all’art. 20 del detto T.U. , in quanto l’oggetto dell’appalto è riconducibile ai “ servizi sanitari e sociali” di cui all’All. II B, per i quali è prevista la limitata applicazione delle norme di cui agli artt. 65, 68 e 225, con conseguente irrilevanza del richiamo nel disciplinare di gara di cui trattasi di singole disposizioni della l. n. 163/2006 ai fini dell’applicazione generalizzata delle sue disposizioni, attesa, anzi, la finalità di recepire proprio le sole ed uniche disposizioni normative richiamate con esclusione di tutte le altre.

Quanto al secondo motivo di censura, concernente la sostituzione di un componente della commissione di gara e la mancata sostanziale rinnovazione degli atti di gara, ha dedotto la irrilevanza della qualificazione in termini di collegio perfetto della commissione di gara ( che starebbe ad indicare esclusivamente la necessità di operare con il plenum) e della mancata formale rinnovazione degli atti di gara ( che in quanto validi originariamente permarrebbero nei relativi effetti) nonché la irrilevanza del momento della sostituzione nell’ambito del procedimento di gara ( tanto più giustificato in caso di procedimento in fase avanzata), considerato che l’avvicendamento costituirebbe invece una soluzione coerente con i canoni della speditezza e della buona amministrazione.

Quanto, infine, al terzo motivo di censura, concernente la integrazione del criterio di attribuzione del punteggio di cui al disciplinare di gara, la detta operazione ( introduzione di un sottocriterio o di un criterio integrativo) sarebbe ammissibile, per giurisprudenza consolidata sul punto, purché effettuata prima dell’apertura delle buste.

E, nel caso di specie, si tratterebbe del frazionamento del punteggio massimo previsto, ai fini di una migliore e più precisa valutazione dell’offerta tecnica.

Inoltre l’intervento correttivo effettuato nella seduta del 3.7.2007 sarebbe stato finalizzato esclusivamente a consentire la correzione di un mero errore materiale di calcolo ( l’individuazione di un punteggio fisso per ciascun operatore utilizzato all’interno di ciascuna fascia nella misura indicata non consentiva il rispetto del punteggio massimo per ciascuna fascia individuato in sede di bando di gara), mantenendo, invece, inalterata la sostanza del sottocrietio elaborato in precedenza dalla commissione.

Ne consegue che la commissione ha ammesso di volere introdurre un sottocriterio nuovo dando atto delle ragioni e la contestata correzione del 3.7.2007, intervenuta dopo l’apertura delle buste, sarebbe stata effettuata solo per ovviare ad un errore, in quanto prima il punteggio per ciascun operatore era stato ricavato dal punteggio massimo dello scaglione diviso per 6 per ciascun operatore e solo il 3.7.2007 invece si è statuito un punteggio fisso di p. n. 0,16 per ciascuno con il punteggio max in caso di numero max di operatori per il relativo scaglione.

Il Comune si è costituito in giudizio in data 4.1.2008, depositando memoria con la quale ha dedotto, in via preliminare, la inammissibilità dei ricorsi avversari per la mancata impugnazione, nemmeno con la formula di stile, degli atti presupposti, ossia dei verbali di gara, cui i vizi dedotti sarebbero, in concreto, riferibili, nonché la irricevibilità per la mancata notifica al controinteressato, atteso che la notifica alla Sol.co scarl sarebbe avvenuta in violazione del disposto di cui all’art. 145 c.p.c. nella parte in cui richiede la consegna nelle mani del legale rappresentante della società e la inammissibilità nella parte concernente le censure sulla composizione della commissione di gara in conseguenza della comprovata presenza del legale rappresentante della società ricorrente alle sedute di gara, trattandosi, pertanto di una conoscenza risalente almeno al 3.7.2007.

Nel merito ha dedotto la infondatezza delle censure di cui ai ricorsi avversari.

Con memoria del 14.5.2008 il consorzio ricorrente, premesso di avere avuto nelle more completo accesso documentale agli atti della gara, ha dedotto, in via preliminare, la inammissibilità del ricorso incidentale della Sol.co. scarl., attesa la presentazione da parte di uno solo dei soggetti controinteressati in ati nonché la sua infondatezza nel merito, atteso che, sulla base del disposto di cui agli artt. 20 e 97, co. 2, del d.p.r. n. 554/1999, deve ritenersi che il consorzio stabile, come nel caso del ricorrente Mosaico, consegua la qualificazione a seguito della verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole imprese consorziate dei corrispondenti requisiti di legge.

Ha, altresì, sostenuto, quanto al primo motivo di censura, l’applicabilità del disposto di cui all’art. 84 del T.U. n. 163/2006, in virtù dello specifico richiamo in tal senso in sede di bando di gara, all’art. 22 del capitolato speciale di appalto “ Norme generali” ed ha insistito ai fini dell’ammissibilità del quarto ed ultimo motivo di censura, di cui al ricorso per motivi aggiunti, rispetto al quale entrambi i controinteressati hanno dedotto, nei propri scritti difensivi, la inammissibilità per genericità.

Ha, infine, più diffusamente reiterato i motivi di censura di cui ai propri ricorsi, insistendo per il loro accoglimento.

Con memoria del 29.5.2008 la controinteressta Sol.co. scarl ha insistito nelle proprie difese, rilevando, altresì, la propria legittimazione alla impugnazione singulatim degli atti di gara anche in sede di ricorso incidentale.

Infine, con memoria del 3.6.2008, il Comune di Montefiascone si è riportato ai propri precedenti scritti difensivi, insistendo per il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 9.6.2008 il ricorso è stato preso in decisione alla presenza dei procuratori delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio i quali hanno insistito nelle rispettive difese.

DIRITTO

In via preliminare deve essere trattato il ricorso incidentale presentato dalla controinteressata SOL.CO. s.c.a.r.l. e con il quale è stata dedotta la illegittimità del provvedimento di ammissione alla gara di cui trattasi della società ricorrente.

Ed infatti, secondo un principio giurisprudenziale consolidato nella materia, “ Nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l'azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che si riverberino sull'esistenza dell'interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull'esistenza di una condizione dell'azione, e quindi su una questione di rito. Tale conclusione si impone anche laddove, come accade nel caso di specie, tanto il ricorrente principale quanto il ricorrente incidentale reciprocamente contestino la legittimità delle rispettive ammissioni alla gara.” ( Consiglio Stato , sez. VI, 15 aprile 2008 , n. 1750).

Ne consegue che “ Le questioni dedotte con il ricorso incidentale debbano essere decise con precedenza sulle questioni sollevate con il ricorso principale, qualora dalla definizione delle prime possano discendere soluzioni ostative e preclusive delle ragioni dedotte con il ricorso principale: ne consegue che nei casi in cui con il ricorso incidentale venga dedotta l'illegittimità di atti della stazione appaltante nella parte in cui tali atti non hanno disposto l'esclusione dalla gara di impresa ricorrente principale, il ricorso incidentale deve essere prioritariamente esaminato in quanto il suo eventuale accoglimento determinerebbe l'inammissibilità del ricorso principale riverberandosi sulla natura della situazione soggettiva dedotta in giudizio e sull'esistenza dell'interesse a ricorrere, facendo in tal modo venire meno le condizioni soggettive dell'azione. Infatti, l'esclusione degraderebbe l'interesse a contrastare i risultati della gara dedotto dalla parte ricorrente in via principale da interesse legittimo ad interesse di mero fatto indifferenziato rispetto a quello della generalità dei consociati e, pertanto, non tutelabile in sede giurisdizionale.” ( T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 31 gennaio 2008 , n. 79).

In considerazione, tuttavia, delle difese sul punto della società ricorrente, devono, in via ulteriormente preliminare, essere trattate le questioni di inammissibilità del detto ricorso incidentale sotto i profili dedotti in memoria dalla detta ultima società.

In particolare la inammissibilità del ricorso incidentale è stata dedotta in considerazione della circostanza della intervenuta presentazione dello stesso da parte di uno solo dei soggetti controinteressati costituiti in ati.

La questione come proposta nei termini che precedono è infondata e va respinta.

Ed infatti il potere di impugnazione individuale è stato sempre accolto come dato pacifico dalla giurisprudenza nella materia.

“ In particolare la giurisprudenza dominante del Consiglio di Stato ha, sempre, ritenuto sussistente la legittimazione ad impugnare, in via autonoma, i provvedimenti di aggiudicazioni di gara, in capo alle singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo. A tal riguardo, si è osservato, da tempo, che l'impugnazione non fa, certo, venir meno il mandato conferito (CdS, Sez. IV 83/1994), e che costituisce fatto indiscusso che ciascuna impresa, già associata o ancora da associare, è titolare di un autonomo interesse legittimo a conseguire l'aggiudicazione. Pertanto, ciascuna delle imprese associate non potrebbe che essere titolare di un interesse legittimo proprio e distinto da quello delle altre imprese "consorelle", tutelabile anche in sede giudiziaria, a che il raggruppamento consegua l'aggiudicazione o, comunque, venga riammesso alla gara per coltivare una nuova possibilità di aggiudicazione. Dunque, è più che chiaro che, per la giurisprudenza nazionale, non sussiste, né in sede di normativa nazionale in materia di appalti di servizi (articolo 11 D.Lgs 157/95), di lavori (articoli 11 e 13 legge 109/94) e di forniture (articolo 11 D.Lgs 358/92), né, soprattutto, in sede di quella comunitaria, una preclusione o limitazione alla facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singulatim. Fra l'altro, val la pena osservare che il già richiamato e vigente articolo 37 del Codice appalti, che ha riunito e sostituito l'ora indicata normativa, non prevede alcun ostacolo in merito.”.

Non si disconosce che la questione sia stata di recente sollevata dall’organo di appello che, al riguardo, ha ritenuto che “ Va sottoposto all’esame della Corte di giustizia della Comunità europee il seguente quesito: se l’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/Cee, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, debba essere interpretato nel senso che osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto.” ( cfr. nei termini Consiglio Stato , sez. V, 14 novembre 2006 , n. 6677).

I giudici amministrativi di appello, chiamati a dirimere la questione, pur consapevoli del granitico orientamento vigente, hanno dubitato della legittimità comunitaria del quadro normativo nazionale, così come tradizionalmente interpretato e ricostruito in giurisprudenza.

Tuttavia si ritiene di dovere condividere l’orientamento tradizionale nella materia che riconosce singulatim alle imprese in a.t.i. il diritto all’impugnazione degli atti della procedura di gara.

In ciò confortati dal riscontro della Corte di giustizia che ha avuto modo di rilevare come “ L'art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/Cee non osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico possa essere proposto a titolo individuale da uno soltanto dei membri di un'associazione temporanea priva di personalità giuridica la quale abbia partecipato in quanto tale alla procedura di aggiudicazione dell'appalto suddetto.” ( cfr. nei termini Corte giustizia CE, sez. VI, 04 ottobre 2007 , n. 492).

Con il detto ricorso incidentale la SOL.CO. s.c.a.r.l. ha dedotto l’illegittimità degli atti impugnati nella parte in cui non è stata disposta la esclusione della società ricorrente dalla gara in quanto ritenuta priva del requisito di ammissione di cui all’art. 3, par. 4, del disciplinare di gara, laddove prescrive che ciascuna impresa dell’ati debba essere in possesso di una esperienza pregressa nei servizi di cui in gara di almeno 12 mesi, atteso che, invece, il consorzio il mosaico, mandante della costituenda ati con il consorzio Valcomino, si sarebbe costituito soltanto con atto notarile del 22.6.2006 ( considerato che il termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara di cui trattasi veniva in scadenza al 21.5.2007);
né il detto requisito sarebbe stato surrogabile con la esperienza maturata dalle singole cooperative consorziate, per l’applicazione generalizzata dell’art. 6, lett. B) del disciplinare, nella parte in cui prevede, nel caso del consorzio, che, ai fini del punteggio, non possano essere considerate le attività svolte dalle singole consorziate.

Il detto ricorso incidentale è infondato nel merito e va, pertanto, respinto.

L’art. 3, par. 4 del disciplinare di gara dispone testualmente che “ il requisito della capacità tecnica di cui al punto 4 è riferito, in caso di A.T.I. al raggruppamento partecipante alla gara, purché ciascuna impresa partecipante al raggruppamento sia in possesso singolarmente di un’esperienza pregressa in servizi socio-sanitari ed assistenziali pari ad almeno anni uno ( 12 mesi).”.

Sulla scorta della detta specifica disposizione, la commissione di gara, in un primo momento, come risulta dal tenore testuale del verbale del 12.6.2007 concernente la 1° seduta, aveva disposto l’ammissione dell’a.t.i. ricorrente alla gara di cui trattasi con riserva “ in attesa di approfondire le problematiche concernenti il requisito previsto dall’art.