Pubblicato il 03/04/2024

N. 00532/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01138/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1138 del 2023, proposto da:
Consorzio fra cooperative - Consocoop, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura C.I.G. 9569523C30, rappresentato e difeso dall'avvocato O M, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cosenza, corso Luigi Fera, n. 23;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria in Catanzaro, via G. Da Fiore, 34;
Comune di San Donato di Ninea, non costituito in giudizio;

nei confronti

di P consorzio stabile s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Sirimarco, Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

riguardo al ricorso principale presentato da Consocoop:

- della determina n. 313 del 19.06.2023 avente ad oggetto l''aggiudicazione definitiva disposta in favore di P Consorzio Stabile della gara d''appalto dei lavori di “ Recupero-adeguamento sismico, energetico, impiantistico e ambientale di due fabbricati ”;

- della determinazione 161 del 28.03.2023 con la quale è stata disposta l''aggiudicazione provvisoria della gara in favore di P, nonché del verbale di gara nella parte è ammessa alla procedura di gara, del verbale di gara n. 3 in seduta riservata nella parte in cui attribuisce il punteggio alle offerte tecniche presentate dai concorrenti;

per la condanna della p.a. a confermare l''aggiudicazione in favore del ricorrente quale legittimo aggiudicatario, nonché il subentro nel contratto nelle more eventualmente stipulato, previa declaratoria di inefficacia dello stesso.

riguardo al ricorso incidentale presentato da P:

- delle determinazioni di ammissione di Consocoop alla procedura selettiva.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del consorzio P;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 marzo 2024 il dott. Arturo Levato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Consocoop agisce per l’annullamento della determina n. 313 del 19.06.2023, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di P consorzio stabile s.c. a r.l. della gara, indetta dal Comune di San Donato di Ninea, di appalto dei lavori di “ Recupero-adeguamento sismico, energetico, impiantistico e ambientale di due fabbricati ”, chiedendo altresì la caducazione degli ulteriori atti in epigrafe meglio indicati, nonché il subentro nel contratto nelle more eventualmente stipulato.

Alla procedura selettiva -finanziata dall’Unione Europea per un importo di euro 2.368.000,00 e da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa- hanno partecipato il consorzio ricorrente e il controinteressato.

Con determina n. 161 del 28.03.2023 il Comune ha approvato le risultanze di cui ai verbali di gara e proposto l’aggiudicazione dei lavori al consorzio P.

A seguito di accesso agli atti, l’esponente ha sollecitato l’annullamento in autotutela della proposta di aggiudicazione, ritenendo che i verbali di gara fossero viziati per carenza di motivazione.

Con nota del 4.05.2023 l’Ente ha però respinto l’istanza sulla scorta di un parere legale fornito da Asmecomm.

È quindi seguita la gravata determina di aggiudicazione n 313/2023, della quale il ricorrente lamenta l’illegittimità per violazione del D. Lgs. n. 50/2016, della lex specialis e per vizio di eccesso di potere.

1.1. Resiste il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il quale ha eccepito la propria carenza di legittimazione passiva.

1.2. Si è costituito il consorzio aggiudicatario, confutando le avverse doglianze e concludendo per il rigetto del ricorso.

2. Il consorzio P ha proposto ricorso incidentale escludente, lamentando l’illegittima ammissione alla procedura selettiva di Consocoop.

2.1. La ricorrente principale confuta gli assunti dell’aggiudicatario, chiedendo in via istruttoria una consulenza tecnica d’ufficio e concludendo per il rigetto del gravame incidentale.

3. Con ordinanza n. 482/2023, inoppugnata, è stata respinta la richiesta di tutela cautelare avanzata dalla ricorrente principale e dichiarata improcedibile la richiesta di tutela interinale della prima graduata.

4. All’udienza pubblica del 20 marzo 2024, in vista della quale la controinteressata ha depositato una memoria di replica, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. In rito, va disattesa l’eccezione sollevata dalla difesa erariale di carenza di legittimazione passiva del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in quanto ai sensi dell’art. 12- bis D.L. n. 68/2022, convertito in L. n. 108/2022, “ Sono parti necessarie dei giudizi disciplinati dal presente articolo le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR, …, per le quali si osservano le disposizioni delle leggi speciali che prescrivono la notificazione presso gli uffici dell'Avvocatura dello Stato… ” e nella fattispecie all’intimato Ministero è ascrivibile la titolarità dell’intervento.

6. Rileva quindi il Collegio, in ordine al rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente, che l’evoluzione giurisprudenziale registratasi a livello eurounitario e del diritto interno ha determinato un mutamento del precedente orientamento, che era teso a conferire priorità logico giuridica al vaglio del gravame incidentale escludente rispetto al ricorso principale.

L’eventuale accoglimento del ricorso incidentale, infatti, non determina di per sé l'improcedibilità di quello principale, continuando ad esistere, in capo al ricorrente principale, la titolarità dell'interesse legittimo strumentale all'eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al processo, cosicché “ il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto …, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l'improcedibilità del ricorso incidentale. Ciò in coerenza anche con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell'Unione europea con sentenza 5 settembre 2019 (causa C-333/18), in merito all'ordine da seguire nell'esame di un ricorso principale volto a contestare l'aggiudicazione della gara ad altro concorrente e di un contrapposto ricorso incidentale, contenente censure potenzialmente idonee a determinare l'esclusione del ricorrente principale ” ( ex plurimis , Consiglio di Stato, Sez. V, 3 marzo 2022, n. 1536).

7. In ragione di quanto precisato, è pertanto possibile scrutinare il ricorso principale, rilevando al contempo che l’aggiudicatario ha dedotto che è stato intanto perfezionato il contratto con l’amministrazione aggiudicatrice e l’appalto è in corso di esecuzione.

7.1. Con la prima censura il ricorrente evidenzia che tra i requisiti di partecipazione alla gara d’appalto vi era la qualificazione per la categoria OS21, opere strutturali speciali, e il consorzio P, non esecutore, sebbene in possesso di tale categoria, ha designato quale esecutrice dei lavori l’impresa consorziata Sorace, tuttavia priva della categoria OS21, cosicché l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso per il mancato possesso del requisito in capo all’impresa esecutrice, non operando il c.d. cumulo alla rinfusa per la natura specialistica dei lavori -equiparabili alle opere relative ai beni culturali- essendo quindi vietato l’avvalimento e omettendo inoltre il consorzio P di dichiararne il subappalto.

Il motivo va disatteso.

Come osservato in sede cautelare, l’aggiudicatario P è un consorzio stabile, cioè un operatore economico, ricompreso nell’art. 45 comma 2, lett. c) D. Lgs. n. 50/2016, costituente un'impresa collettiva connotata da una propria autonoma personalità giuridica, che agisce mediante un patto consortile con le imprese consorziate avente finalità mutualistica, consentendo ciò al medesimo consorzio di utilizzare tanto le risorse proprie quanto quelle delle imprese ad esso consorziate, senza necessità di ulteriori specificazioni (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 settembre 2021 n. 6212).

La contraria opzione ermeneutica sostenuta dal ricorrente -tesa a limitare l’operatività del cumulo alla rinfusa per i soli requisiti della disponibilità delle attrezzature, dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo- è invero ormai superata dal recente e consolidato orientamento, secondo cui “ è applicabile l’art. 225, comma 13, D. Lgs. n. 36/2023, norma di interpretazione autentica…, che disciplina, in via transitoria, l’istituto del cumulo alla rinfusa negli appalti di lavori con riferimento ai consorzi, i quali per la partecipazione alle procedure di gara possono utilizzare, ai fini della qualificazione, tanto i requisiti maturati in proprio, tanto quelli delle imprese consorziate, rilevando che se il consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva, in ragione dell’interpretazione offerta dalla suddetta disposizione, l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori ” (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 gennaio 2024, n. 71).

Ad opinare diversamente verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell'istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall'art. 45, comma 2, lett. c) D. Lgs. n. 50/2016, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una “ comune struttura di impresa ” deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall'art. 47, comma 2, D, Lgs. n. 50/2016 (Consiglio di Stato, Sez. V, 4 marzo 2024, n. 2118).

Sotto distinto e concorrente profilo, poi, non risulta sostenibile l’ulteriore assunto dell’esponente di estensione analogica alla fattispecie della prescrizione di cui all’art. 146 D. Lgs. n. 50/2016, in materia di appalti relativi ai beni culturali, che esclude l’esecuzione dei lavori da parte di un'impresa non in possesso dei requisiti richiesti anche nel caso in cui il consorzio possegga invece tali requisiti, e ciò in quando la natura derogatoria e speciale della richiamata disposizione osta ad un ampliamento della portata applicativa della medesima prescrizione.

7.2. Per mezzo della seconda censura il ricorrente sostiene che l’offerta tecnica di P integra una variante inammissibile ai sensi dell’art. 95, comma 14, D. Lgs. n. 50/2016.

Nello specifico, con il supporto di una perizia l’esponente deduce che il progetto posto a base di gara ha previsto la riqualificazione di due fabbricati e per uno di essi anche la riqualificazione dell’area esterna, verde sociale, comprensiva della realizzazione di n. 3 campi sportivi, nonché di un parco giochi. Tuttavia il consorzio P attraverso una riprogettazione totale dell’area esterna, parzialmente interessata dal rischio alluvionale, avrebbe eliminato il parco giochi e modificato l’allocazione dei campi da calcio, che dal lato superiore della tavola di progetto, in posizione orizzontale, sono stati spostati nella parte inferiore, in posizione verticale e ciò in difformità dalle specifiche prescrizioni del Coni in materia di orientamento dei campi di calcio. La realizzazione delle opere imporrebbe inoltre la previa autorizzazione dell’Autorità di Bacino Regionale.

Rileva ancora l’esponente come la lex specialis abbia individuato con chiarezza le migliorie ammesse, cosicché l’eventuale qualificazione dell’intervento di P quale migliora anziché variante avrebbe in ogni caso impedito all’aggiudicatario di conseguire un punteggio utile.

Il ricorrente insiste altresì sulla necessità di una consulenza tecnica d’ufficio, anche al fine di accertare che l'offerta dell’aggiudicatario non è conforme alle univoche indicazioni del bando, poiché le lavorazioni indicate nel progetto proposto e nelle allegate relazioni tecniche sono state contabilizzate nel computo metrico e, quindi, nella determinazione dell'offerta economica mediante una non consentita variazione dei prezzi unitari di progetto posto a base di gara, rendendo l’offerta indeterminata e indeterminabile.

La doglianza è inammissibile per mancanza della prova di resistenza, risultando quindi fondato il rilievo processuale formulato sul punto dalla difesa del controinteressato.

Giova premettere che secondo condivisibile giurisprudenza “ la verifica della sussistenza dell'interesse all'impugnativa deve manifestare la sua concretezza, nel senso che l'annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un'effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell'aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l'esclusione dell'impresa aggiudicataria (che implicherebbero un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, deve essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla c.d. prova di resistenza e, cioè, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria ” ( ex multis , T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 6 aprile 2023, n. 5814).

Tanto chiarito, occorre osservare, per un verso, che la lex specialis in esame non autorizza le varianti ma solo le migliorie, senza tuttavia sanzionare in modo espresso l’eventuale presenza delle prime o la non conformità delle seconde ai criteri di valutazione, derivando pertanto da tale eventuale difformità non l’esclusione dell’offerta tecnica dell’impresa partecipante ma in entrambi i casi la mancata assegnazione alla stessa del punteggio previsto dalla legge di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 settembre 2022, n. 7882).

Per altro verso, poi, si evince dalle emergenze documentali che tra il ricorrente Consocoop, secondo graduato, e l’aggiudicatario P sussiste una differenza di quasi 13 punti, avendo l’esponente conseguito il punteggio complessivo di 54,195 e il consorzio primo graduato il punteggio di 67,170.

Alla luce di quanto precisato e in applicazione della richiamata giurisprudenza, il deducente -in disparte la qualificazione della ricollocazione dei campi di calcio e dell’area giochi alla stregua di inammissibile variante o di miglioria non conforme ai criteri di aggiudicazione- ha quindi omesso di dedurre e precisare in che misura la prospettata illegittimità dell’offerta avrebbe inciso sulla indicata differenza del punteggio finale, così da colmare il rilevante gap valutativo tra i due operatori economici e consentire al deducente di collocarsi in graduatoria in posizione poziore rispetto al controinteressato.

Ne deriva l’inammissibilità del motivo.

7.3. Con l’ultima censura Consocoop lamenta l’omessa esclusione del consorzio P a causa della discrasia tra l’importo risultante dal ribasso presentato nell’offerta economica del primo graduato e quello contenuto nel computo metrico estimativo descrittivo dell’offerta, in cui risulterebbero quotate le migliorie proposte.

Deduce, in particolare, che il controinteressato ha partecipato alla gara producendo un’offerta economica contenente il ribasso percentuale dell’8,20%, nonché allegando un computo metrico estimativo descrittivo della propria offerta della complessiva somma di euro 2.608.341,04, di cui euro 1.746.059,28 quali lavori da progetto ed euro 862.281,76 di migliorie offerte ed a totale carico dell’operatore economico.

Dall’esame del documento si evincerebbe che l’aggiudicatario nel predisporre il computo metrico estimativo avrebbe applicato una inammissibile variazione ai prezzi di progetto posti a base di gara.

Infatti, il consorzio P anziché applicare al prezzo posto a base di gara il proprio ribasso economico -prezzo netto = prezzo a base di gara - ribasso offerto ovvero 2.173.824,00 = 2.368.000.00- 194.176,00- ed integrarlo con le migliorie a proprio carico, esso avrebbe ribassato i prezzi da progetto, così eliminando lavorazioni indispensabili, riducendoli nella complessiva somma di euro 1.746.059,28 e indicato l’importo di euro 862.281,76 di proposte migliorative.

Ciò troverebbe conferma nella comparazione tra il computo metrico di progetto posto a base di gara ed il computo metrico comprensivo delle migliorie.

La doglianza va disattesa, risultando persuasivi i rilievi difensivi del controinteressato.

Il consorzio P ha infatti redatto il proprio computo metrico estimativo con prezzi, contenuto nell’offerta economica, in conformità all’art. 17 lett. a) del disciplinare, secondo cui tale computo dev’essere integrato e coordinato tra computo a base d’asta e computo dell’offerta migliorativa, risultando quindi in esso presenti voci di lavorazioni da progetto originario e voci relative alle migliorie.

In ragione della descritta strutturazione del computo metrico estimativo, l’eventualità che il prezzo complessivo netto possa risultare non coincidente con la differenza tra il prezzo a base di gare ed il ribasso offerto non è di per sé esclusa ed anzi è proprio contemplata dalla medesima prescrizione della lex specialis , a mente della quale “ in caso di discordanza tra prezzo complessivo netto (PN), indicato nel computo metrico, ed il prezzo derivante d’all’applicazione della percentuale di ribasso, offerta dal concorrente, al prezzo posto a base di gara, il prezzo di aggiudicazione sarà quello riferito all’applicazione della percentuale offerta al prezzo a base d’asta ”.

Ne consegue che non emerge né risulta comprovata alcuna variazione dei prezzi di progetto posti a base di gara dalla stazione appaltante, essendo peraltro consentita dalla lex specialis l’introduzione di migliorie alle lavorazioni indicate dalla stazione appaltante, cosicché l’univocità dell’offerta economica è individuabile nel ribasso percentuale proposto dall’operatore economico, restando in ogni caso l’importo contrattuale determinato in base all’offerta economica insensibile all’offerta tecnica, per come disposto dall’art. 16 del disciplinare.

8. Il ricorso principale è pertanto respinto.

9. L’infondatezza del ricorso principale comporta l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a., del ricorso incidentale, “ essendo evidente che l'interesse dell'aggiudicataria a proporre ricorso incidentale, al fine di contestare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale, viene radicalmente meno qualora il ricorso proposto da quest'ultima sia dichiarato inammissibile o venga respinto, dal momento che, in entrambi i suddetti casi, l'aggiudicataria conserva il bene della vita ottenuto ” ( ex plurimis , T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 4 novembre 2022, n. 14376).

10. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo nei confronti del controinteressato, mentre sono compensate nei riguardi del resistente Ministero.