N. 00713/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00010/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da M N e M L, rappresentati e difesi dall'avv. V C, con domicilio eletto in Palermo, Via M. Stabile, 200, presso lo studio dell’Avv. F P G;

contro

- il Comune di Marsala, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo

a) della determina n. 01 del 4/10/2012 di presa d'atto della nullità della concessione edilizia in sanatoria n. 11 del 9/6/1984 e diniego della richiesta di sanatoria presentata il 10/6/1982, prot. n. 20786, con riferimento al fabbricato sito in Marsala nella contrada Berbaro Rina, in catasto al foglio 298, p.lle 959 e 1720;

b) di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale, con espresso riferimento al verbale del 26/1/2012;

quanto al ricorso per motivi aggiunti,

previa sospensione dell'efficacia,

- dell’ordinanza n. 47 del 25.7.2013 concernente la demolizione del manufatto di cui sopra.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Vista l’ordinanza collegiale n.4 dell’8 gennaio 2014, di rigetto della domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato con motivi aggiunti, riformata in sede di appello dal C.G.A. ai soli fini dalla sollecita trattazione nel merito ai sensi dell’art. 55, comma 10 c.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Anna Pignataro;

Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2014, per le parti i difensori, presenti così come specificato nel verbale d’udienza;

PREMESSO che così come risulta dagli atti di causa:

- il Comune di Marsala, con determinazione dirigenziale n. 1 del 4 ottobre 2012:

1. ha preso atto della “nullità” della concessione edilizia in sanatoria n. 11 del 9 giugno 1984, avente a oggetto il fabbricato di civile abitazione di piano terra e primo, con una volumetria di mc 2.100, sito in contrada Berbaro Rina, in catasto al foglio 298, p.lle 959 e 1720, in quanto basata sulla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà resa, in data 9 giugno 1982, dalla proprietaria del tempo, sig.ra Provvidenza Marino, secondo la quale l’immobile al rustico era stato realizzato nel 1975.

Si spiega, nella motivazione, che “a seguito di inchiesta giudiziaria scaturita dalla notizia di alcuni quotidiani” è stata effettuata una nuova verifica in esito alla quale è stato accertato che l’immobile oggetto della sanatoria non era visibile nella rilevazione aerea effettuata nel 1978 trasmessa dalla Regione Siciliana in data 13 gennaio 2012.

2. ha conseguentemente denegato la sanatoria richiesta il 10 giugno 1982, poiché l’immobile di che trattasi sarebbe stato edificato successivamente all’imposizione del vincolo di inedificabilità assoluta di cui all’art. 15, lett. a) della legge regionale 12 giugno 1976, n.78;

CONSIDERATO che

- con il ricorso introduttivo, ritualmente notificato e depositato, i coniugi L M e N M in qualità, rispettivamente di usufruttuaria e nudo proprietario dell’immobile oggetto di lite, hanno impugnato la predetta determinazione dirigenziale n. 1 del 4 ottobre 2012, al fine dell’annullamento, deducendone l’illegittimità per i motivi di:

1. “ Violazione degli artt. 1 ss. L. n. 241/90 e del principio di affidamento;
violazione degli artt. 2, 3 e 97 della Cost: eccesso di potere per illogicità manifesta ”.

Sono invocati i principi della certezza del diritto e del legittimo affidamento, essendo trascorsi quasi trentanni dal rilascio della concessione in sanatoria adesso dichiarata nulla e l’assenza di un pubblico interesse concreto alla rimozione del predetto titolo edilizio, diverso e ulteriore rispetto a quello del mero ripristino della legalità violata;

2. “ Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, per illogicità manifesta e per travisamento del fatto” .

Si deduce che si sarebbe comunque formato il silenzio assenso decorso il termine di 24 mesi dalla presentazione della domanda di sanatoria.

Si aggiunge che nessun elemento concreto di accertamento istruttorio dimostrerebbe l’effettiva posizione dell’immobile all’interno della fascia d’inedificabilità assoluta, tale non potendo essere considerato il “fotopiano del 1978” la cui natura probatoria sarebbe discutibile anche in ragione dell’asserita imprecisione degli strumenti ottici di rilevazione comunemente adoperati all’epoca;

- con motivi aggiunti, ritualmente notificati e depositati, la sig.ra L M, divenuta, in pendenza di giudizio, piena proprietaria dell’immobile, ha impugnato l’ordinanza di demolizione n. 47 del 25 luglio 2013, adottata dal Comune di Marsala quale atto conseguente, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare, per sostanziale illegittimità derivata e reiterando, dunque, le due censure già proposte avverso il provvedimento presupposto impugnato con il ricorso introduttivo;

RITENUTO che il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono infondati.

Viene dedotto (con il primo motivo) che il notevolissimo lasso di tempo trascorso tra il rilascio della concessione in sanatoria e la dichiarazione di nullità della stessa, con il conseguente ordine di demolizione, avrebbe reso necessaria una maggiore ponderazione tra gli interessi pubblici e privati contrapposti, con particolare riferimento alla posizione di affidamento ingenerata nel privato e alla asserita insussistenza di un pubblico interesse diverso da quello del semplice ripristino della legalità. Tale assunto, peraltro, è supportato con il richiamo a una giurisprudenza in tali termini orientata.

Il Collegio, pur conoscendo quell’orientamento espresso da una parte della giurisprudenza sulla specifica questione della rilevanza del lunghissimo lasso di tempo trascorso tra la commissione dell’abuso e l’esercizio del potere repressivo che ravvisa un onere di congrua motivazione - avuto riguardo anche alla entità e alla tipologia dell'abuso - circa la sussistenza di un pubblico interesse diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (v. Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2705), aderisce, anche rispetto al caso di specie, al diverso indirizzo giurisprudenziale maggioritario secondo cui il potere di applicare misure repressive in materia urbanistica può essere esercitato in ogni tempo e i relativi provvedimenti non necessitano di alcuna specifica motivazione in ordine all'interesse pubblico a disporre il ripristino della situazione antecedente alla violazione, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso allo scopo di ripristinare l'assetto urbanistico - edilizio violato, anche nel caso in cui l'abuso sia commesso in data risalente, non sussistendo alcun affidamento legittimo del contravventore a vedere conservata una situazione di fatto contra jus che il tempo non può consolidare, né legittimare l'interessato a dolersi del fatto che l'Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (Cons. Stato, VI, 11 maggio 2011 , n. 2781;
V, 11 gennaio 2011, n. 79;
IV, 31 agosto 2010, n. 3955;
IV, 1° ottobre 2007, n. 5049 e n. 5050;
V, 7 settembre 2009, n. 5229;
IV, 10 dicembre 2007, n. 6344;
VI, 19 ottobre 1995, n. 1162;
V, 12 marzo 1996).

Nel caso di specie, la prevalenza dell’interesse pubblico concreto alla demolizione dell’immobile nasce con tutta evidenza dalla circostanza che esso insiste nella fascia d’inedificabilità assoluta di 150 metri dalla battigia (art. 15, comma 1°, lett. a) della L.R. 78/1976).

La questione essenziale, pertanto, è se l’immobile di cui trattasi si trovasse sia al tempo della sua edificazione, sia a quello della richiesta di sanatoria, entro la fascia d’inedificabilità assoluta dei 150 metri dalla battigia ai sensi del combinato disposto degli artt. 23 della l.r. n. 37 del 1985 e 15, lett. a), della l.r. n. 78 del 1976, e, in caso affermativo, se la costruzione sia stata iniziata prima dell' entrata in vigore della medesima legge (16 giugno 1976) e le sue strutture essenziali portate a compimento entro il 31 dicembre 1976.

Ebbene, va rilevato che parte ricorrente, su cui gravava tale prova, non ha assolto detto onere, essendosi limitata a contestare labialmente e genericamente l’attendibilità probatoria del fotopiano cui ha fatto riferimento il Comune intimato per accertare che fino all’anno 1978 l’immobile de quo non era ancora esistente e, perciò, la dichiarazione resa sul punto dalla prima proprietaria al fine dell’ottenimento del titolo edilizio in sanatoria, non veritiera.

Nessuna documentazione ha allegato parte ricorrente (ad es. atto di acquisto, perizie tecniche, planimetrie, fotografie aeree, fatture, ricevute, bolle di consegna, relative all'esecuzione dei lavori e/o all'acquisto dei materiali, sopralluoghi, e così via), da valere almeno quale principio di prova, volto a dimostrare che alla data di commissione dell’abuso edilizio, e al momento della domanda di sanatoria, l’immobile non si trovasse entro la fascia dei 150 dalla battigia, non potendo limitarsi a contestare i dati in possesso dell'Amministrazione (in materia di ripartizione dell' onere della prova, rispetto al profilo specifico della data di realizzazione delle opere da sanare, ex multis v. Cons. Stato, sez. IV, 2 febbraio 2011, n. 752;
sez. V, 6 febbraio 1999, n. 124;
24 ottobre 1996, n. 1275;
T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 3 maggio 2011, n. 3813;
T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 27 aprile 2011, n. 2365;
T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 19 aprile 2011, n. 1003).

Ne giova asserire che sulla domanda di sanatoria si sarebbe comunque formato il silenzio-assenso ai sensi dell’art. 26 della l.r. n. 37/85 e che tale diritto quesito, ormai, sarebbe intangibile.

Come ha avuto occasione di affermare questo Tribunale in fattispecie analoghe alla presente (fra le tante, sez. III, 30 luglio 2009 n. 1392;
sez. III, 14 dicembre 2005, n. 1593;
sez. I, 10 dicembre 2001, n. 180), non può legittimamente formarsi il silenzio - assenso sulla domanda di condono edilizio relativamente ad opere che, come nel caso in esame, siano state realizzate in contrasto con vincoli d’inedificabilità assoluta (cfr., altresì, C.G.A., 28 gennaio 2002, n. 39). Il 16° comma dell'art. 26 della legge regionale 10 agosto 1985, n. 37, infatti, esclude espressamente che possa formarsi un provvedimento implicito di silenzio - assenso sulle istanze di condono "nei casi di insanabilità di cui al decimo comma" dell'art. 23, e cioè nelle ipotesi in cui, appunto, le opere abusivamente realizzate ricadano nella fascia di inedificabilità assoluta dei 150 metri dalla battigia.

RITENUTO, conclusivamente, che il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono infondati e vanno rigettati, per le considerazioni sopra esposte e che nulla è da statuirsi per le spese del giudizio, atteso che l'intimato Comune di Marsala non si è costituito in giudizio.