N. 00569/2009 REG.SEN.

N. 00938/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 938 del 2008, proposto da:
Lma Film di O &
C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppina D M, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, piazza G.Verdi 53;

contro

Sovrintendenza del Mare, Assessorato Regionale Per i Beni Culturali Ambientali e P.I., in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Stato, domiciliata in Palermo, via A. De Gasperi 81;

nei confronti di

Diving World S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio D'Alessio, Stefania Rinaldi, Roberta Bongiorno, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Palermo, via E. Amari N. 8;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

DEL VERBALE DI AGGIUDICAZIONE DI UN APPALTO PER LA REALIZZAZIONE DEL VIDEODOCUMENTARIO INTITOLATO “ITINERARI DI ARCHEOLOGIA SUBACQUEA A PANTELLERIA”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Sovrintendenza del Mare;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale Per i Beni Culturali Ambientali e P.I.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Diving World S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 09/03/2009 il Referendario dott.ssa Francesca Aprile e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la

LUMA

Film di O &
C. S.a.s. ha impugnato il verbale di gara datato 07 marzo 2008 con cui la Soprintendenza del mare ha annullato in autotutela la precedente aggiudicazione in favore della ricorrente medesima, disponendo l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata Diving World s.r.l.. La ricorrente ha altresì domandato il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n° 80/1998, anche in forma specifica mediante aggiudicazione della gara.

Per resistere al ricorso si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate e la società controinteressata, che ne hanno domandato il rigetto, vinte le spese.

Alla pubblica udienza del 9 marzo 2009, su conforme richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Appare del tutto assorbente il vaglio del secondo motivo di ricorso, con cui la Lma Film s.a.s. lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 11B del bando di gara e degli artt. 2436 e 2300 del codice civile, nonchè eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei fatti e sviamento.

L’assunto di parte ricorrente si fonda sul dato fattuale dell’aumento di capitale sociale, cui la stessa ha proceduto al fine di soddisfare il requisito, prescritto dal bando, del “capitale minimo versato pari ad euro 25.822,84” (art. 11B). Secondo la ricorrente, tale requisito sarebbe integrato dalla stipula dell’atto notarile e dal versamento dell’aumento di capitale, avvenuti in data 07 settembre 2008, anteriormente al termine di presentazione delle offerte, atteso che già da tali fatti (e pur essendo intervenuta solo successivamente l’iscrizione al registro delle imprese dell’aumento del capitale sociale) l’amministrazione sarebbe stata in grado di appurare il possesso, in capo alla ditta, dei requisiti di capacità economica e finanziaria.

Per converso, la controinteressata contesta l’efficacia e l’opponibilità dell’aumento di capitale sociale eseguito nei termini di cui sopra, alla luce della posteriorità, rispetto alla celebrazione della gara, della registrazione della delibera di aumento del capitale sociale della ricorrente, registrazione avvenuta solo in data 11 settembre 2007, stesso giorno di aggiudicazione dell’appalto. La tesi è supportata da una pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, n° 842/07, che ha affermato perfezionarsi l’aumento di capitale sociale solo “con la sottoscrizione delle azioni di nuova emissione e l’iscrizione nel registro delle imprese dell’atto costitutivo modificato”, decisione richiamata dall’amministrazione nell’atto impugnato e che, tuttavia, la ricorrente ritiene non confacente al caso di specie, perchè resa rispetto ad una società di capitali, mentre diversa sarebbe la disciplina per le società di persone, come la Lma Film.

In sede di vaglio della domanda cautelare avanzata in via incidentale, questo Tribunale ha posto in rilievo le esigenze di rispetto della parità di condizioni tra partecipanti alla procedura di evidenza pubblica, alle quali ha apprestato tutela l’orientamento espresso dalla surrichiamata decisione del Consiglio di Stato n° 842/2007, volto ad assicurare che i requisiti prescritti dal bando siano interamente ed effettivamente posseduti alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte, con completamento dei relativi iter procedimentali (ove alcuno dei concorrenti li abbia intrapresi per poter partecipare alla gara).

Tanto sia allo scopo di rendere conoscibili anche agli altri concorrenti le condizioni economiche e finanziarie dei partecipanti, a garanzia di trasparenza della competizione, sia per restringere l’ambito di reversibilità dei fatti integranti i requisiti ai quali l’amministrazione ha ritenuto di vincolare la valutazione di affidabilità del contraente.

Successivamente, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, con ordinanza n° 609/2008, ha accolto l’appello cautelare interposto dall’odierna ricorrente, sia pure nei limiti di cui al terzo comma dell’art. 23-bis, testualmente “in considerazione della dedotta natura dichiarativa della pubblicità ex art. 2300 cod. civ.”.

Pertanto, alla luce del principio da ultimo richiamato, espresso dal giudice di appello, ritiene questo Collegio che l’esigenza di garanzia della par condicio tra concorrenti possa trovare un temperamento nei principi di proporzionalità e non aggravamento delle condizioni di gara, che informano le procedure di evidenza pubblica alla pari della prima, secondo il dettato degli artt. 2 e 41 del d.lgs. n° 163/2006, norme di recepimento degli identici principi di cui alla direttiva 2004/18/CE e del suo art. 44 par. 2, a tenore del quale “i livelli minimi di capacità richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto”.

Ne deriva che, in accoglimento del secondo motivo di ricorso, e conformemente a giurisprudenza di legittimità sulla natura della pubblicità di cui all’art. 2300 c.c. e sull’autonomia patrimoniale delle società di persone (cfr. Cassazione civile , sez. II, 11 marzo 2003 , n. 3556;
Cassazione civile , sez. I, 28 febbraio 1998 , n. 2252), va dichiarata l’illegittimità dell’annullamento in autotutela di cui al verbale di gara in data sette marzo duemilaotto, per insussistenza della ritenuta illegittimità della verifica dei requisiti dell’aggiudicataria Lma Film di O &
C. s.a.s..

In ossequio ai principi di proporzionalità, adeguatezza e non aggravamento, infatti, il requisito del capitale sociale minimo prescritto dal bando di gara, deve ritenersi rispettato, per una società di persone, con la delibera dell’atto costitutivo che lo contempli e con il versamento del capitale sociale, ovvero con la delibera di modifica dell’atto costitutivo che disponga l’aumento di capitale ed il relativo versamento dell’aumento, documentato dall’ultimo bilancio.

Per le ragioni suesposte, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento impugnato del sette marzo duemilaotto e ripristinata l’originaria aggiudicazione in favore della ricorrente. L’integrale conseguimento, da parte di quest’ultima, dell’utilità sperata, non lascia residui profili di danno risarcibile per equivalente.

Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti, ricorrendone giusti motivi per la parziale novità delle questioni affrontate.