Pubblicato il 06/08/2018

N. 01522/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00156/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 c.p.a.;
sul ricorso numero di registro generale 156 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
D'Ambrosca Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Calabria, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall'avv. A M, domiciliata presso gli uffici dell’Avvocatura regionale, in Catanzaro, alla Cittadella regionale;
CORAP - Consorzio Regionale per lo Sviluppo delle Attività Produttive, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Crescenzio Santuori, elettivamente domiciliato presso il suo Studio, in Catanzaro, alla via Santa Maria di Mezzogiorno, n. 17;

nei confronti

Aversa Caterina S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Ruocco e Angela Seminaroti, elettivamente domiciliata presso lo Studio del primo, in Catanzaro, al viale dei Bizantini, 75/7;
Eliseo Ing. Renato S.r.l.. in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo Studio dell’avvocato Giuseppe Spadafora, in Catanzaro, alla via XX Settembre, n. 63;

per l'annullamento

con il ricorso principale:

a) del decreto del Dirigente dell'Autorità Regionale Stazione Unica Appaltante del 29 dicembre 2017, prot. n. 182, recante aggiudicazione dei lavori di “completamento delle infrastrutture di collegamento tra il comparto “A” e il comparto “B” della zona industriale aeroporto” a favore di Aversa Caterina S.n.c.;

b) dei verbali redatti dalla Commissione di Gara in relazione alla modalità del calcolo della soglia di anomalia e comunque nella parte in cui non considerano il c.d. “blocco unitario”;

c) del contratto stipulato tra l’amministrazione e Aversa Caterina s.n.c., se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;

d) del provvedimento se ed in quanto emesso dalla Stazione Appaltante e recante il rigetto della informativa di ricorso;

e) del Bando di Gara e disciplinare se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente e di ogni altro provvedimento, connesso, collegato, propedeutico se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;

f) della proposta di aggiudicazione a favore di Aversa Caterina S.n.c., se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;

g) del provvedimento dell'Autorità Regionale Stazione Unica Appaltante recante il rigetto dell'istanza di rettifica presentata dalla ricorrente;

con i primi motivi aggiunti:

h) del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 20 febbraio 2018, prot. n. 2124;

con i secondi motivi aggiunti:

i) del decreto del Dirigente dell’Autorità Regionale Stazione Unica Appaltante del 17 maggio 2018, n. 4787, recante aggiudicazione dei Lavori di “completamento delle infrastrutture di collegamento tra il comparto “A” e il comparto “B” della zona industriale aeroporto” a favore di Eliseo Ing. Renato S.r.l.;

j) del provvedimento adottato dal CORAP in data 23 maggio 2017, n. 0005609, di aggiudicazione della gara a favore di Eliseo Ing. Renato S.r.l.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Calabria, del CORAP - Consorzio Regionale per lo Sviluppo delle Attività Produttive, di Aversa Caterina S.n.c. e di Eliseo Ing. Renato S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2018 il dott. F T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 c.p.a.;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – D’Ambrosca Costruzioni S.r.l. ha partecipato alla procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, per i lavori di completamento delle infrastrutture di collegamento tra il comparto “A” e il comparto “B” della zona industriale aeroporto di Lamezia Terme. Tale procedura è stata gestita dall’Autorità regionale – Stazione Unica Appaltante costituita presso la Regione Calabria per conto di CORAP – Consorzio regionale per lo sviluppo delle attività produttive.

Ammessi alla gara 292 soggetti, il seggio di gara ha proceduto ad eliminare le offerte anomale sulla base del criterio di cui all’art. 97, comma 2, lett. b) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, scelto per sorteggio;
quindi, ha individuato l’aggiudicatario in Aversa Caterina S.n.c.

2. – D’Ambrosca Costruzioni S.r.l. ha impugnato in provvedimento di aggiudicazione, ritenendo che l’amministrazione abbia fatto cattiva applicazione del criterio di cui all’art. 97, comma 2, lett. b) d.lgs. n. 50 del 2016.

In particolare, la stazione appaltante avrebbe errato nel non applicare il principio di diritto stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza del 19 settembre 2017, n. 5, secondo cui, nel determinare la quota delle offerte con maggiore e con minore ribasso, da escludere ai fini dell’individuazione delle offerte utilizzate per il computo delle medie di gara, la stazione appaltante deve considerare come “unica offerta” tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino “al margine delle ali” , sia se si collochino “all’interno” di esse.

Se avesse fatto corretta applicazione di tale principio, la ricorrente sarebbe stata aggiudicataria della gara.

Parte ricorrente ha dunque richiesto a questo Tribunale Amministrativo Regionale di annullare i provvedimenti impugnati e di disporre l’aggiudicazione in suo favore della gara.

3. – Hanno resistito in giudizio la Regione Calabria, il CORAP e Aversa Caterina S.n.c.

4. – Con ordinanza del 15 marzo 2018, n. 118, il Tribunale, in accoglimento dell’istanza di tutela cautelare, ha sospeso l’efficacia di tutti gli atti impugnati.

5. – Nonostante il provvedimento interinale di questo Tribunale, l’amministrazione procedente ha controllato il possesso, da parte dell’aggiudicataria, dei requisiti di partecipazione alla gara.

Poiché Aversa Caterina S.n.c. è risultata difettosa dei requisiti tecnici, essa è stata esclusa dalla gara, che è stata aggiudicata a Eliseo Ing. Renato S.r.l., la quale aveva proposto il medesimo ribasso della precedente aggiudicataria.

6. – D’Ambrosca Costruzioni S.r.l. ha proposto motivi aggiunti avverso gli atti sopravvenuti, i quali presenterebbero i medesimi vizi in precedenza evidenziati.

Anche avverso i nuovi motivi di ricorso ha resistito la Regione Calabria.

7. – Eliseo Ing. Renato S.r.l. si è costituita in giudizio e ha proposto ricorso incidentale, ritenendo che, ove si accolga la ricostruzione interpretativa fornita dalla ricorrente, debbano essere considerate un’unica offerta tutte le offerte che presentino il medesimo ribasso, si collochino esse “all’interno delle ali” , “al margine” di esse, o anche all’esterno.

In tal modo operando i calcoli previsti dall’art. 97, comma 2, lett. b) d.lgs. n. 50 del 2016, la sua offerta risulterebbe comunque la migliore tra quelle non ricadenti oltre la soglia di anomalia, meritandosi così l’aggiudicazione dei lavori.

8. – Il ricorso, ricorrendone i presupposti e previo avviso alle parti, è stato discusso nel merito e spedito in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a. alla camera di consiglio del 4 luglio 2018.

9. – Come noto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza del 19 settembre 2017, n. 5) ha autorevolmente interpretato l’art. 86, comma 1, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici), e l’art. 121, comma 1, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione e attuazione del codice), giungendo alle conclusioni indicate dal ricorrente: nell’individuare la media aritmetica del ribasso offerto dai vari partecipanti al fine di individuare su di tale media la soglia di anomalia delle offerte, non si tiene conto per una certa quota (10% nel vecchio regime;
20% secondo la disciplina attuale) delle offerte con il minor ribasso e di quelle con il maggior ribasso (c.d. “taglio delle ali”);
nel fare ciò, la stazione appaltante deve considerare come “unica offerta” tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino “al margine delle ali” , sia se si collochino “all’interno” di esse.

A tale conclusione si è giunti valorizzando il dato testuale offerto dall’art. 121 del regolamento, secondo cui “Ai fini della individuazione della soglia di anomalia di cui all'articolo 86, comma 1, del codice, le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico. Qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia” .

10. – La previsione regolamentare è stata però abrogata con l’entrata in vigore del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

È stata invece mantenuto quanto disposto dall’art. 86, comma 1 d.lgs. n. 163 del 2006, trasfuso nell’art. 97, comma 2, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016.

A tale metodo di calcolo della soglia di anomalia ne sono stati affiancati altri, tra i quali la stazione appaltante deve scegliere a sorte. Tra di essi vi è il metodo delineato dalla lett. b) dello stesso comma, sorteggiato nel caso di specie: la soglia di anomalia corrisponde alla “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all'unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata;
qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra” .

Con riferimento ad entrambi i metodi, nondimeno, si pone il problema già affrontato in passato dall’Adunanza Plenaria, e cioè se e offerte recanti il medesimo ribasso debbano essere calcolate, ai fini dell’esclusione, come unica offerta o meno.

11. – Ebbene, in data 1 marzo 2018 l’ANAC ha pubblicato l’aggiornamento delle Linee Guida n. 4, e in esse, al punto 5.2.6. lett. k) , si legge che l’amministrazione deve specificare, “per l’ipotesi in cui sia sorteggiato uno dei metodi di cui alle lettere a), b) ed e) dell’articolo 97, comma 2 del Codice dei contratti pubblici: (…) c) che le offerte con identico ribasso percentuale avranno, ai fini della soglia di anomalia, lo stesso trattamento e saranno pertanto considerate come un’offerta unica” .

Va evidenziato che la formulazione del testo è stata modificata rispetto alla proposta iniziale a seguito del parere del Consiglio di Stato del 12 febbraio 2018, n. 361, che ha ritenuto che dovesse essere assicurata continuità nell’interpretazione dell’art. 96 d.lgs. n. 50 del 2016 e del precedente art. 86, comma 1 d.lgs. n. 163 del 2006.

Benché l’aggiornamento delle linee guida sia entrato in vigore in data 16 marzo 2018 e non trovi, in ogni caso, applicazione alla procedura oggetto di impugnativa, esso costituisce una autorevole guida interpretativa.

Non a caso, nella giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2018, n. 3821) è stato affermato che

a) l’abrogazione dell’art. 121 d.P.R. n. 207 del 2010 è coerente con la sostituzione del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 con il d.lgs. n. 50 del 2016, sostituzione avvenuta senza essere accompagnata da una disciplina secondaria esecutiva ed attuativa (a quella preferendo ora la legge il sistema delle linee guida): il che rende l’abrogazione, quanto al criterio in esame, indifferente;

b) l’introduzione di altri strumenti anticollusivi non vale, di suo, a dare per superate le esigenze a suo tempo ritenute dall’Adunanza Plenaria: la condivisibile ratio ‘antiturbativa’ non può considerarsi venuta meno solo per effetto del complesso meccanismo introdotto dalla novellata disciplina dell’art. 97 del Codice in tema di esclusione automatica;

c) piuttosto – nel silenzio del d.lgs. n. 50 del 2016 – miglior criterio ermeneutico appare il conservare e preservare, fino a dimostrazione dell’espressa od implicita volontà contraria del legislatore, tutti gli acquisiti presidi di funzionalità, di efficienza, di trasparenza e concorrenzialità dei procedimenti di evidenza pubblica.

12. – Il ricorso principale e i motivi aggiunti, pertanto, si rivelano per le illustrate ragioni fondati.

13. – Non altrettanto fondato è il ricorso incidentale, con il quale si sostiene che, al fine del c.d. taglio delle ali debbano esse considerate come unica offerta tutte le offerte aventi il medesimo ribasso, tanto che esse si pongano all’interno o a cavallo delle ali, tanto che esse si pongano al di fuori di esse (e pertanto non debbano essere tagliate).

In realtà, in giurisprudenza si è sempre discusso del problema se debbano esser considerate un'unica offerta le offerte che presentano il medesimo ribasso solo se esse si trovino “a cavallo delle ali da tagliare” o anche se esse si trovino all’interno delle ali (si veda il § 2. delle motivazioni in diritto della citata sentenza Cons. Stato, Ad. Plen., 19 settembre 2017, n. 5). Mai, invece, si è sostenuto che debbano essere unitariamente considerate le offerte di pari ribasso che non siano destinate ad essere tagliate.

Già tale osservazione giustificherebbe il rigetto dell’impostazione del controinteressato: tra diverse possibili interpretazioni di un testo normativo è da preferire, se non vi ostino valide ragioni, l’interpretazione comunemente accettata, e ciò al fine di assicurare la certezza del diritto e la sicurezza dei traffici giuridici.

In ogni caso, non sussiste nessuna ragione, letterale, teleologica o sistematica, per ritenere fondato tale indirizzo interpretativo.

Il ricorso incidentale va pertanto rigettato.

14. – Debbono dunque essere annullati gli atti di gara, nella misura in cui fanno erronea applicazione dell’art. 97, comma 2, lett. b) d.lgs. n. 50 del 2016.

15. – La novità e la complessità della questione giuridica giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese e competenze di lite.