N. 00465/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00187/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 187 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
S.T.A. Società Trattamento Acque S.r.l., in proprio e quale capogruppo della costituenda ATI con la società Del Mistro Giacobbe Impresa Edile S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. D B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M R, in Trieste, Via Timeus n. 4;

contro

CAFC S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti L P e L D P, con domicilio eletto presso la Segreteria Generale del T.A.R. in Trieste, piazza Unità d'Italia n. 7;

nei confronti di

CID S.r.l. in proprio e quale capogruppo della ATI costituita, le società Veolia Water Technologies Italia S.p.A. (già SIBA S.p.A.), F.lli Natolino Costruzioni S.r.l., tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Antonio Rigo e Marco Marpillero, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alberto Kostoris, in Trieste, Via Zanetti n. 8;
notiziata:
Alpe Costruzioni S.r.l., in proprio e quale capogruppo della costituenda ATI con SER.ECO Depurazione Acque S.r.l., non costituita in giudizio

Quanto al ricorso introduttivo:

per l'annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia:

- della determina dell’amministratore unico del CAFC dd. 21 aprile 2015 con la quale veniva disposta l'aggiudicazione definitiva in favore della costituenda ATI tra CID S.r.l., SIBA S.p.A., F.lli Natolino Costruzioni S.r.l. e Coke Strade S.r.l. dell’appalto di “Progettazione esecutiva e lavori per l'adeguamento e I'ampliamento del depuratore di Villanova Nord in Comune di San Daniele del Friuli (UD)”;

- dei verbali di gara nella parte in cui viene dapprima tenuto conto dell’offerta costituenda "ATI CID" e le viene poi provvisoriamente aggiudicato l'appalto de quo;

- del verbale delle operazioni di gara, nella parte in cui, a seguito di presentazione di domanda di partecipazione da parte della costituenda ATI tra CID S.r.l., SIBA S.p.A.:, F.lli Natolino Costruzioni S.r.l. e Coke Strade S.r.l. in risposta al bando per la procedura ristretta ai sensi dell’art. 20 L.R. FVG n. 14/2002, la suddetta ATI veniva illegittimamente ammessa alla procedura di gara de qua pur non possedendo i requisiti minimi di qualificazione;

- della conseguente lettera di invito alla costituenda ATI tra CID S.r.l., SIBA S.p.A.:, F.lli Natolino Costruzioni S.r.l. e Coke Strade S.r.l. prot. n. 37206/2014 del 29.09.2014;

- della nota CAFC prot. n. 23470 del 14.05.2015 con la quale veniva respinta la richiesta della costituenda ATI tra S.T.A. Società Trattamento Acque S.r.l. e Del Mistro Giacobbe Impresa Edile S.p.A. di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione dell’appalto all'’ATI costituenda tra CID S.r.l., SIBA S.p.A.:, F.lli Natolino Costruzioni S.r.l. e Coke Strade S.r.l.;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e, comunque, connesso a quelli impugnati;

per la dichiarazione

di inefficacia del contratto d’appalto ove nelle more stipulato dalla Stazione appaltante con l'aggiudicataria costituenda ATI;

e, in via subordinata, per la condanna della resistente

al risarcimento del danno per equivalente;

Quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 27.6.2015:

per l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia

- della delibera del C.d.A. di CAFC S.p.A. del 19.06.2015 di rettifica di errore materiale;

- del verbale delle operazioni di gara n. 7 del 4.06.2015 di rettifica di errore materiale;

- degli atti già impugnati con ricorso introduttivo così come conseguentemente rettificati;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e, comunque, connesso a quelli impugnati;

per la dichiarazione

di inefficacia del contratto d’appalto ove nelle more stipulato dalla Stazione appaltante con l'aggiudicataria costituenda ATI;

e, in via subordinata, per la condanna della resistente

al risarcimento del danno per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società CAFC S.p.A., e della società CID S.r.l. in proprio e quale capogruppo della ATI costituita, le società Veolia Water Technologies Italia S.p.A. (già SIBA S.p.A.), F.lli Natolino Costruzioni S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale società CID S.r.l. in proprio e quale capogruppo della ATI costituita, le società Veolia Water Technologies Italia S.p.A. (già SIBA S.p.A.), F.lli Natolino Costruzioni S.r.l., tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Antonio Rigo e Marco Marpillero, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alberto Kostoris, in Trieste, Via Zanetti n. 8;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2015 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1. La società CAFC S.p.A. (Consorzio Acquedotto Friuli Centrale), quale gestore del ciclo idrico integrato nella Provincia di Udine, bandiva una procedura ristretta ai sensi dell’articolo 20 L.R. F.V.G. n. 14/2002 per l’affidamento, con il criterio dell’offerta tecnicamente più vantaggiosa, dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di ampliamento e di adeguamento del depuratore di Villanova Nord nel Comune di San Daniele del Friuli.

1.2. Per quanto qui d’interesse, la lex specialis di gara prevedeva quale specifico requisito di ammissione la qualificazione per i lavori nella categoria (prevalente) OS22 - classifica IV.

1.3. All’esito del subprocedimento di prequalifica, alla gara erano invitati a partecipare, tra gli altri, il raggruppamento con mandataria la società odierna ricorrente, che si classificava secondo, e il raggruppamento controinteressato, che si classificava primo.

2.1. Avverso gli atti di gara insorgeva, con ricorso principale e con successivo ricorso per motivi aggiunti, la società S.T.A. S.r.l., sia in proprio, sia quale capogruppo della costituenda ATI, sostenendo che il raggruppamento concorrente non avrebbe dovuto nemmeno superare la fase della prequalifica, posto che alcune imprese componenti dello stesso non erano sufficientemente qualificate, che vi era ambiguità nella partecipazione al raggruppamento di una di esse, e che il vizio non era stato sanato dalla successiva – e comunque inammissibile - modifica della composizione della ATI risultata vincitrice. Venivano, conseguentemente, domandati l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, degli atti impugnati, la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto integrato ove medio tempore sottoscritto, e l’aggiudicazione a proprio favore del contratto medesimo, ovvero in subordine il risarcimento del danno per equivalente monetario.

2.2.1. Nel dettaglio, con il primo motivo di impugnazione del ricorso principale parte ricorrente deduceva la “Violazione dell’art. 40 D.Lgs. 163/2006, dell’art. 13, comma 1 L.R. FVG n. 14/2002, dell’art. 92, commi 1, 2 e 5, D.P.R. 207/2010 e dell’art. 61, comma 2, D.P.R. 207/2010. Violazione del punto 7) del bando di gara laddove vengono richiamate le suddette norme in materia di qualificazione. Eccesso di potere per sviamento di potere, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, errore di presupposto, illogicità e irragionevolezza della motivazione”.

Ritiene la ricorrente che né la società F.lli Natolino Costruzioni S.r.l., né la società Coke Strade S.r.l., facenti parte del raggruppamento vincitore, avessero la qualificazione necessaria per poter eseguire, rispettivamente il 10% e il 20% dei lavori appaltati, così come dichiarato nella richiesta di ammissione a partecipare alla procedura. Ne deriverebbe che la ATI controinteressata non doveva nemmeno essere invitata alla gara: l’illegittimità dell’ammissione alla successiva fase delle offerte si estenderebbe per derivazione ai conseguenti atti della procedura, ivi compreso il provvedimento finale di aggiudicazione.

2.2.2. Con il secondo motivo di impugnazione del ricorso principale, poi, parte ricorrente rilevava la “Violazione dell’art. 92, commi 1 e 5, D.P.R. 207/2010. Eccesso di potere per sviamento di potere, errore di presupposto, illogicità e manifesta irragionevolezza”.

Rappresenta la deducente l’ambiguità della posizione assunta in fase di prequalifica dalla società Coke Strade S.r.l. all’interno del raggruppamento concorrente, posto che nella domanda di invito a partecipare essa si era presenta ora come mandante, pur senza avere quale impresa singola la necessaria qualificazione, ora come cooptata, pur non essendo il raggruppamento nel suo complesso sufficientemente qualificato per poter utilizzare lo strumento della cooptazione. Anche per tale ragione dunque sarebbe illegittima l’ammissione della ATI controinteressata alla fase delle offerte con conseguente illegittimità di tutti i successivi atti della procedura di gara e della aggiudicazione definitiva a favore della stessa.

2.2.3. Ancora, con il terzo motivo di impugnazione del ricorso principale parte ricorrente allegava la “Violazione dell’art. 40 D.Lgs. 163/2006, dell’art. 13, comma 1, L.R. FVG 14/2002, dell’art. 92, commi 1, 2 e 5 D.P.R. 207/2010 e dell’art. 61 D.P.R. 207/2010. Violazione del principio della par condicio competitorum”.

Lamenta in sostanza la ricorrente il cambio di composizione del raggruppamento vincitore nel passaggio dalla fase della prequalifica a quella della presentazione delle offerte. Invero, mentre originariamente l’ATI controinteressata era composta dalla società CID S.r.l. che avrebbe svolto il 50% dei lavori, dalla società SIBA S.p.A. che avrebbe svolto il 20% dei lavori, dalla società F.lli Natolino Costruzioni S.r.l. che avrebbe svolto il 10% dei lavori e dalla società Coke Strade S.r.l. che avrebbe svolto il restante 20%;
successivamente dall’ATI scompare la società Coke Strade S.r.l. e la relativa quota di lavori viene svolta dalla società F.lli Natolino Costruzioni S.r.l. che si avvale dei requisiti di qualificazione della società SIBA S.p.A..

Si tratterebbe a detta della ricorrente di una non consentita sanatoria postuma dell’originario vizio di qualificazione, perché elusiva della disciplina sui requisiti di partecipazione e del principio di parità di trattamento dei concorrenti.

2.2.4. Con il quarto motivo di impugnazione del ricorso principale parte ricorrente evidenziava, infine, l’ “Eccesso di potere per errore di presupposto”, stante l’indicazione in tutti i verbali di gara della società Coke Strade S.r.l. come componente del raggruppamento vincitore, mentre la stessa ne era uscita prima della presentazione dell’offerta.

Vi sarebbe, dunque, una non corrispondenza tra il soggetto che ha partecipato alla gara e quello cui l’appalto è stato aggiudicato.

2.3. Nelle more la stazione appaltante rettificava gli atti di gara, espungendo ogni riferimento alla società Coke Strade S.r.l. successivamente alla sua uscita dal raggruppamento vincitore: avverso gli atti così rettificati interponeva ricorso per motivi aggiunti la società S.T.A. S.r.l., deducendo gli stessi motivi di gravame – ad eccezione del quarto - già esposti nel ricorso principale, e reiterando la richiesta di tutela cautelare.

3. Si costituiva in giudizio la società CAFC S.p.A., contestando la prospettazione avversaria, e concludendo per la reiezione delle impugnative avversarie. Invero, secondo la stazione appaltante controparte avrebbe erroneamente confuso i requisiti di qualificazione con la quota di partecipazione al raggruppamento, dimenticando che i requisiti tecnico-economici di partecipazione alla gara devono essere posseduti al momento di presentazione dell’offerta, così non tenendo conto che nel caso di specie l’ATI vincitrice risultava perfettamente qualificata, ben potendovi essere delle modifiche soggettive del raggruppamento nel corso della procedura.

4.1. Si costituivano in giudizio pure le imprese componenti il raggruppamento controinteressato, anch’esse contestando la prospettazione avversaria e instando per la reiezione delle domande tutte formulate da parte ricorrente. Analogamente a quanto sostenuto dalla resistente, anche per l’aggiudicatario i requisiti di partecipazione dovevano sussistere al momento della presentazione dell’offerta e non anche nella fase della prequalifica, inoltre la modifica della composizione del raggruppamento, in quanto intervenuta per mere ragioni organizzative del gruppo e in un momento antecedente alla presentazione dell’offerta, era da ritenersi perfettamente legittima.

4.2. Successivamente, le imprese componenti la ATI vincitrice proponevano ricorso incidentale, deducendo la “Violazione del punto 14) del bando di gara, del punto 10) della lettera d’invito, del punto 2) dell’offerta economica “B” del disciplinare di gara;
violazione della par condicio dei concorrenti, del principio di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.;
eccesso di potere per disparità di trattamento, per travisamento dei fatti e per carenza e/o insufficienza di istruttoria”.

Sostengono le ricorrenti incidentali che l’offerta della ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura, perché introdurrebbe una non consentita variante sostanziale rispetto al progetto posto a base di gara dalla stazione appaltante, e perché la relazione tecnica che la accompagna, rinviando per le specifiche tecniche al sito web di una delle imprese del raggruppamento, di fatto estenderebbe il suddetto documento ben oltre il limite delle 10 pagine fissato a pena di esclusione dalla lex specialis di gara.

5.1.1. Replicava parte ricorrente e controinteressata incidentale, contestando preliminarmente la ex adverso prospettata natura paralizzante del ricorso incidentale e il conseguente obbligo di trattazione prioritaria, e nel merito la fondatezza dello stesso. Insiste in particolare l’interessata circa la natura di miglioria e non di variante della propria proposta.

5.1.2. In successiva memoria la società STA S.r.l. eccepiva, altresì, la inammissibilità del ricorso incidentale per mancata impugnazione della rettifica, operata dalla stazione appaltante, degli atti di gara con l’espunzione di qualsivoglia menzione alla società Coke Strade S.r.l.

5.2. Sulla fondatezza del ricorso incidentale e sulla portata paralizzante dello stesso la stazione appaltante preferiva non prendere posizione.

6. Dopo la duplice rinuncia da parte della ricorrente principale alla tutela cautelare, stante l’impegno assunto della stazione appaltante, così come dichiarato in udienza dal difensore officiato e reiterato negli scritti difensivi depositati, di attendere l’esito del giudizio per stipulare il contratto di appalto integrato, la causa era chiamata alla pubblica udienza del 7 ottobre 2015.

In quella sede, dopo ampia discussione, la causa era introitata.

DIRITTO

1. Vengono portati all’esame di questo Tribunale gli atti della procedura ristretta ex articolo 20 L.R. F.V.G. n. 14/2002, bandita dalla società CAFC S.p.A., quale gestore del ciclo idrico integrato nella Provincia di Udine, per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di ampliamento e di adeguamento del depuratore di Villanova Nord nel Comune di San Daniele del Friuli.

2.1. Poiché tanto il raggruppamento giunto secondo, in giudizio a mezzo della propria capogruppo, (qui ricorrente principale e controinteressato incidentale), quanto le imprese componenti il raggruppamento vincitore (odierne controinteressate principali e ricorrenti incidentali), con impugnazioni incrociate contestano la legittimità degli atti della procedura all’esito dei quali è stata vagliata dalla commissione di gara l’offerta della concorrente, occorre preliminarmente stabilire l’ordine di trattazione dei ricorsi.

2.2. Al riguardo il Collegio ritiene di rifarsi ai criteri fissati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2014 e che possono così essere sintetizzati:

- salvo che non sussistano ragioni di economia processuale, devono essere prioritariamente esaminare le questioni di rito rispetto alle questioni di merito;

- costituisce questione di rito l’originaria sussistenza e la persistenza delle condizioni dell’azione: tra queste, la legittimazione ad agire;

- per quanto attiene l’impugnazione degli atti delle procedure di evidenza pubblica, la legittimazione a ricorrere presuppone l’avervi legittimamente partecipato;

- deve essere scrutinato per primo il ricorso incidentale ove volto a contestare la legittimità della partecipazione alla gara del ricorrente principale, perché il suo accoglimento priverebbe il ricorrente principale della legittimazione ad agire;

- il ricorso principale va esaminato nel merito, quand’anche il ricorso incidentale escludente sia accolto, se i concorrenti siano due soltanto, di talché residui l’interesse alla riedizione della gara, e se con esso si contesti all’offerta del ricorrente incidentale un vizio che attenga alla medesima fase della procedura di gara;

- se il ricorso incidentale non è escludente, perché non contesta la partecipazione alla gara del ricorrente principale, il ricorso principale va esaminato per primo.

2.3. I principi sopra esposti vanno poi applicati tenendo conto delle caratteristiche della procedura di evidenza pubblica di volta in volta seguita dalla stazione appaltante.

2.4.1. Nel caso di specie si è utilizzato il modulo della procedura ristretta di cui all’articolo 20 L.R. F.V.G. n. 14/2002, che sostanzialmente corrisponde a quella di cui all’articolo 3, comma 38, D.Lgs. n. 163/2006. Vi è dunque stata una doppia selezione: la prima finalizzata a scegliere, fra coloro che ne avevano fatto domanda, gli operatori da invitare a presentare un’offerta;
la seconda diretta a scegliere, fra i concorrenti invitati, quello che aveva presentato l’offerta migliore.

Il procedimento si articola, invero, in un prodromico e autonomo subprocedimento, volto a individuare gli operatori economici da ammettere al confronto comparativo, e nella successiva fase, propriamente selettiva. Il mancato superamento della fase della prequalifica non consente il passaggio alla fase successiva, non consente cioè la presentazione di un’offerta.

Di contro, il superamento della fase di prequalifica non esonera il concorrente ammesso a conservare i requisiti di partecipazione per tutta la durata della gara, secondo le regole generali e in conformità alle finalità perseguite dalla disciplina sulla qualificazione dei concorrenti.

2.4.2. Ora, tralasciando il quarto motivo di impugnazione, sanato in corso di giudizio dalla stazione appaltante, va considerato che la ricorrente principale contesta la legittimità dell’ammissione del raggruppamento controinteressato alla fase di presentazione delle offerte, assumendo che lo stesso non avrebbe dovuto superare la fase di prequalifica.

Di contro, le ricorrenti prospettano vizi che attengono l’offerta del raggruppamento controinteressato incidentale e quindi la successiva fase di valutazione e graduazione dei soggetti che concorrono nella gara.

2.5.1. Ne consegue che il ricorso principale deve essere scrutinato per primo: conclusione questa che si impone per un duplice ordine di ragioni.

2.5.2. Innanzitutto, va riconosciuto che, per il principio di parità delle armi tra le parti del giudizio (cardine del nostro sistema processualistico, come di quello eurounitario ed europeo), le regole, enunciate dall’Adunanza plenaria e di cui si è dato conto in precedenza, non possono che valere anche per il ricorrente incidentale: anche questi in tanto è legittimato a ricorrere contro gli atti della procedura di gara favorevoli al ricorrente principale in quanto vi abbia legittimamente partecipato. Diversamente, egli è un quivis e populo e, come tale, privo di legittimazione attiva.

Orbene, nelle procedure ristrette, caratterizzate dalla suvvista doppia fase, la legittimazione a ricorrere avverso gli atti della fase a valle, quella di valutazione delle offerte richiede il positivo e legittimo superamento della fase a monte, quella della prequalifica.

E, poiché, nel caso in esame, detta precondizione è in contestazione solo quanto alla ATI risultata vincitrice e qui ricorrente incidentale, mentre non lo è quanto alla ATI giunta seconda e qui ricorrente principale, ne deriva che il ricorso incidentale potrà essere esaminato nel merito se e in quanto il ricorso principale sia dichiarato infondato.

2.5.3. In secondo luogo, occorre avere riguardo al criterio dell’ordine logico-temporale della scansione procedimentale, che pure indicato dalla giurisprudenza per dirimere le questioni di priorità nella trattazione dei ricorsi incrociati.

Invero, il Giudice, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di una procedura di gara, deve cioè ripercorrere il medesimo iter, muovendo dallo scrutinio delle censure che colpiscono gli atti iniziali del procedimento (ammissione alla gara) e via via passando, ove le prime siano ritenute infondate, all’apprezzamento di quelle che riguardano gli atti successivi (apertura dei plichi contenenti le offerte e conservazione dei medesimi, valutazione delle offerte, verifica dell’eventuale anomalia, aggiudicazione). Tale ordine di esame si giustifica in ragione dell’effetto necessariamente viziante che l’accertata illegittimità dell’atto endoprocedimentale a monte produce sugli ulteriori atti della scansione procedimentale, ivi compreso quello conclusivo della stessa.

Nel caso di specie è indubbio che il ricorso principale sia diretto a colpire un segmento procedimentale, quello della prequalifica per l’appunto, antecedente rispetto a quello – della valutazione delle offerte – censurato dal ricorso incidentale, ne consegue che le suvviste ragioni logico-temporali spingono per un esame prioritario del ricorso principale.

3.1. Pertanto, alla luce delle suesposte considerazioni, il Collegio passa ora all’esame del ricorso principale, segnatamente dei motivi primo, secondo e terzo, così come sintetizzati nella parte in fatto, con l’avvertenza che le medesime conclusioni si estendono ricorso per motivi aggiunti, il quale ripropone avverso gli atti di gara medio tempore rettificati dalla stazione appaltante le stesse doglianze dedotte con il ricorso principale.

3.2. Il ricorso principale e quello per motivi aggiunti sono fondati nei termini e per le ragioni che si vanno a esporre.

4.1. Innanzitutto, alla luce delle risultanze documentali, il Collegio ritiene che la società Coke Strade S.r.l. fosse parte del raggruppamento che aveva chiesto di essere invitato a offrire quale cooptata, e come tale non necessitasse della qualificazione richiesta dal bando di gara per eseguire i lavori, giusta quanto dispone l’articolo 92, comma 5, D.P.R. n. 207/2010.

Invero, ancorché contraddittoriamente l’impresa avesse sottoscritto la domanda a essere invitata alla gara presentata dal costituendo raggruppamento cooptante, cosa che non avrebbe dovuto fare, posto che la cooptata non assume mai la qualifica di concorrente prima e di contraente poi, non per questo può ritenersi che la sua posizione presenti quei profili di ambiguità che secondo la giurisprudenza pure citata dalla difesa di parte ricorrente ne giustificherebbero l’esclusione, unitamente alle cooptanti, dalla procedura di evidenza pubblica.

Invero, risulta per tabulas che la società Coke Strade S.r.l. abbia testualmente dichiarato nella richiesta di invito alla gara alla di partecipare come «mandante/cooptata ai sensi dell’art. 92 comma 5 del Regolamento 207/2010 di ATI di tipo orizzontale da costituirsi fra le seguenti imprese: CID S.r.l. – SIBA S.p.A. – F.lli Natolino Costruzioni S.r.l.». E’, dunque, ben distinta la posizione della dichiarante da quella delle altre imprese che si costituiranno in raggruppamento;
e il richiamo alla previsione normativa evita qualsivoglia rischio di fraintendimento.

Pertanto, per il principio di conservazione degli atti in combinazione con quello di massima partecipazione alle gare, deve ritenersi che la sottoscrizione sia stata fatta per un eccesso di scrupolo e che l’indicazione la misura dei lavori che sarebbero stati eseguiti dalla cooptata non indicasse la quota di partecipazione al raggruppamento, ma il rispetto del limite normativamente imposto (cfr., C.d.S., Sez. IV^, sentenza n. 2458/2015, che ha recentemente statuito su di un caso sostanzialmente analogo a quello in esame).

4.2. Né può sostenersi – seguendo il ragionamento della ricorrente principale - che attribuendo il ruolo di cooptata alla società Coke Strade S.r.l. la ATI vincitrice risulta non qualificata per la quota del 20% che era stata imputata alla medesima.

Come detto, la quota del 20% era riferita ai lavori e non alla partecipazione al raggruppamento. E il raggruppamento si era impegnato a eseguire il 100% dei lavori in gara, sia pure a mezzo di un’impresa cooptata, sicché non si può ritenere incompleta sotto questo profilo la domanda di essere invitati alla procedura selettiva.

Rinviando al prosieguo la disamina delle problematiche legate alla qualificazione del raggruppamento aggiudicatario legate alla partecipazione della società F.lli Natolino Costruzioni S.r.l., qui è sufficiente considerare che di per sé solo la presenza di una cooptata non è indice che il raggruppamento non fosse adeguatamente qualificato, ben potendovi essere una componente con requisito sovrabbondante, in grado di coprire il 100% della qualificazione anche se la quota di lavori a essa assegnata era inferiore. E, infatti, la società SIBA S.p.A. era qualificata per un importo superiore alla propria quota, tale da assorbire anche il 20% della cooptata.

4.3. In conclusione, sono infondati i motivi di impugnazione primo, nella parte che concerne la società Coke Strade S.r.l., e secondo, e del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti, perché detta impresa era una semplice cooptata e come tale non doveva essere qualificata, perché vi era l’impegno a eseguire la totalità dei lavori da appaltare, e, infine perché la società SIBA S.p.A. era in possesso di una qualificazione sovrabbondante.

5.1. Discorso diverso deve essere fatto con riguardo alla posizione della società F.lli Natolino Costruzioni S.r.l., perché essa è mandante all’interno del raggruppamento di tipo orizzontale controinteressato principale, sicché la sua qualificazione è regolata dal combinato disposto degli articoli 61, comma 2, e 92, comma 2, D.P.R. n. 207/2010.

Questo significa che essa doveva possedere i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi nella misura del minima del 10% (articolo 92, comma 2, D.P.R. n. 207/2010), salva la possibilità di beneficiare dell’aumento del quinto della propria classifica, a condizione di essere qualificata per almeno un quinto dell’importo dei lavori posti a base di gara (articolo 61, comma 2, D.P.R. n. 207/2010).

5.2. Ora, non è in contestazione che la società F.lli Natolino Costruzioni S.r.l. non fosse qualificata per almeno il 10% dei requisiti richiesti e che, inoltre, non lo fosse per almeno un quinto dell’importo dei lavori da aggiudicare. Ne consegue che detta società non era adeguatamente qualificata e che, per l’effetto, il raggruppamento cui essa partecipava quale mandataria non doveva essere invitato a presentare la propria offerta.

5.3. Non può, infatti, convenirsi con l’interpretazione data alle surrichiamate disposizioni dalla stazione appaltante, per cui dovrebbe darsi applicazione comunque all’aumento del quinto della qualificazione, indipendentemente dall’essere o meno l’impresa raggruppata qualificata per almeno un quinto dei lavori, perché diversamente si giungerebbe a risultati illogici, e financo alla impossibilità di applicare il beneficio in questione.

Innanzitutto, il dato testuale è inequivoco e non lascia margine a opzioni ermeneutiche di segno contrario. Invero, dispone l’articolo 61, comma 2, seconda parte, D.P.R. n. 207/2010 che «nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara».

In secondo luogo, non è affatto vero che l’applicazione della limitazione in esame condurrebbe a esiti irragionevoli, con l’ulteriore conseguenza che se così fosse davvero questo Giudice dovrebbe dubitare della legittimità costituzionale della disposizione medesima.

Va, infatti, considerato che i requisiti di qualificazione sono funzionali all’interesse della Amministrazione a concludere il contratto non con un contraente qualunque, ma con un contraente in grado di adempiere esattamente agli obblighi così assuntisi.

La disciplina trova attenuazione con l’istituto del cd. aumento del quinto;
e tuttavia è ragionevole che nel caso di raggruppamenti, ove il requisito può essere frazionato tra le imprese costituenti il raggruppamento medesimo, tale beneficio trovi una limitazione per evitare che il requisito di qualificazione venga annacquato a tal punto da compromettere le finalità di tutela dell’interesse pubblico di cui si è detto.

Al contrario, per gli operatori economici che partecipano alla gara singolarmente e che, dunque, singolarmente devono essere qualificati, è ragionevole applicare il beneficio in parola senza limitazione alcuna.

5.4.1. Nemmeno può concordarsi con la difesa della parte resistente e della parte controinteressata principale in ordine al fatto che la ricorrente principale confonderebbe il concetto di quote di qualificazione e quello di quote di esecuzione dei lavori.

5.4.2. E’ ben vero che non necessariamente i due concetti devono coincidere;
ma, proprio per la funzione che – come pocanzi ricordato – svolgono i requisiti di qualificazione, è ammesso esclusivamente che una componente del raggruppamento svolga lavori in misura inferiore alla propria qualificazione, e non certamente lavori in misura maggiore. Diversamente, infatti, finirebbero per essere frustate le finalità che stanno alla base del sistema di qualificazione, ovverosia quelle di garantire all’Amministrazione un contraente in grado di adempiere esattamente alle obbligazioni contrattuali.

Dunque, semmai la società F.lli Natolino Costruzioni S.r.l. avrebbe potuto obbligarsi a eseguire una quota di lavori inferiore alla propria qualificazione, ma giammai una quota superiore, quale è quella del 10% originariamente indicata nella domanda a essere invitati a offrire.

5.4.3. Peraltro, va considerato che nel caso in esame non è tanto questione di corrispondenza tra quota di esecuzione dei lavori e quota di qualificazione, quanto di limite minimo inderogabile di qualificazione per le imprese mandanti nei raggruppamenti orizzontali, che l’articolo 92, comma 2, D.P.R. n. 2017/2010 fissa nella misura del il 10% dei lavori posti in gara. Ed è proprio la violazione della suddetta previsione che determina l’illegittimità dell’ammissione alla gara del raggruppamento qui controinteressato principale.

In atri termini, quand’anche la società F.lli Natolino Costruzioni S.r.l. si fosse obbligata a eseguire una quota (inferiore al 10% indicato in domanda) coerente alla propria soglia di qualificazione, comunque il raggruppamento non avrebbe potuto essere invitato alla gara, posto che una delle sue mandanti non raggiungeva la soglia minima del 10% del valore dell’appalto.

5.5.1. Né, d’atro canto, è condivisibile l’assunto sempre della difesa della parte resistente e della parte controinteressata principale per cui i requisiti di partecipazione devono sussistere al momento di presentazione dell’offerta, al momento cioè dell’assunzione del vincolo.

5.5.2. Invero, va considerata la peculiarità della procedura di gara scelta nel caso di specie dalla stazione appaltante, che rende sostanzialmente inapplicabile la giurisprudenza citata a sostegno dell’assunto. Nella procedura ristretta la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione è anticipata alla fase della prequalifica: fermo restando che i requisiti devono permanere anche nelle fasi successive, la prequalifica costituisce una barriera preclusiva insormontabile. L’operatore che non supera la prequalifica non può in nessun caso essere ammesso alla fase della presentazione delle offerte, nemmeno sanando in sede di offerta il difetto originario.

La fase della prequalifica ha senso e non si riduce a inutile appesantimento procedurale, vieppiù in contrasto con la logica acceleratoria che caratterizza le procedure di evidenza pubblica, solamente se le viene riconosciuta una rigida valenza selettiva dei concorrenti ammessi a partecipare alla gara. Un’interpretazione volta ad attribuire un valore puramente indicativo agli esiti della fase di prequalifica priverebbe di ragion d’essere la procedura ristretta, che più non si distinguerebbe dalla procedura ordinaria.

5.5.3. Nemmeno può ammettersi una successiva sanatoria del vizio originario di qualificazione per il tramite di una modifica della composizione del raggruppamento in corso di procedura, come è avvenuto nel caso di specie con l’uscita della società Coke Strade S.r.l. e l’avvalimento prestato dalla società SIBA S.p.A. a favore della società F.lli Natolino Costruzioni S.r.l..

La giurisprudenza, invero, è ferma nel consentire le variazioni di composizione dei raggruppamenti solamente qualora non siano funzionali a supplire all’iniziale mancanza dei requisiti per partecipare alla procedura di comparazione selettiva (cfr., recentemente, C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 169/2015). Nel caso in esame la modifica della composizione della ATI aggiudicataria è elusiva delle norme sulla qualificazione dei concorrenti, nonché dell’effetto preclusivo che svolge la prequalifica, con la conseguenza che non le si può riconoscere valore sanante del vizio originario.

6.1. In conclusione, sono fondati, nei termini di cui si è detto, il primo e il terzo motivo di impugnazione del ricorso principale e del susseguente ricorso per motivi aggiunti, che vengono pertanto accolti limitatamente alla domanda caducatoria.

6.2. Il quarto motivo è stato sostanzialmente rinunciato stante l’intervenuta rettifica in corso di giudizio degli atti di gara, con l’espunzione del nominativo della società Coke Strade S.r.l., che pur comparendo tra i soggetti che avevano chiesto di essere invitati a offrire, non ha poi partecipato alla successiva fase dell’offerta.

7. L’accoglimento del ricorso principale rende, per quanto osservato ai punti che precedono, improcedibile il ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di legittimazione attiva: non avendo legittimamente partecipato alla fase di presentazione delle offerte, il raggruppamento controinteressato non può contestare la legittimità degli atti di valutazione dell’offerta del raggruppamento concorrente.

8.1. Quanto alle domande ulteriori rispetto a quella caducatoria formulate da parte ricorrente, il Collegio ritiene di non dover dar luogo alla declaratoria di inefficacia del contratto di appalto intercorso tra la stazione appaltante e il raggruppamento controinteressato principale, perché a quanto consta non vi è stata stipulazione.

8.2. Nemmeno alla domanda di risarcimento del danno per equivalente merita accoglimento, ben potendo ancora parte ricorrente conseguire il bene della vita cui aspira con l’aggiudicazione del contratto a proprio favore (cfr., T.A.R. Sardegna, Sez. I^, sentenza n. 62/2014).

8.3. Nell’ambito degli effetti conformativi che questa sentenza produce, spetta alla stazione appaltante riattivare la procedura di gara e disporre, intatti i poteri discrezionali che ancora le residuano, l’aggiudicazione del contratto, che, viceversa, non può essere disposta da questo Giudice.

9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.