Pubblicato il 14/04/2023

N. 06456/2023 REG.PROV.COLL.

N. 04940/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4940 del 2022, proposto da
Open Fiber s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati T S, L T e N P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio legale dell’avv. L T in Roma, viale Bruno Buozzi;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Teemo Bidco sàrl, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Pinnarò, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Fibercop s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Marco d’Ostuni, Gianluca Faella, Marco Zotta e Natalia Latronico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Wind Tre s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio legale in Roma, viale Liegi, n. 32;
T s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Siragusa, G. Cesare Rizza ed Elio Maciariello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Fastweb s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Elisabetta Pistis e Stefano Calabretta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Kkr inc. e Tiscali Italia s.p.a., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento n. 30002, adottato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato ad esito del procedimento n. I850 – Accordi Fibercop, nell’adunanza del 15 febbraio 2022, notificato alla ricorrente il 24 febbraio 2022, con cui è stato chiuso il procedimento rendendo obbligatori per T, Fibercop, Fasteweb, Tiscali, Kkr e Bidco gli impegni da ciascuna di esse presentati ed allegati al provvedimento, nonché per l’annullamento di ogni eventuale atto presupposto del provvedimento, o connesso o consequenziale al medesimo, ancorché non conosciuto, tra cui, in particolare: i provvedimenti dell’Agcm con cui i termini di presentazione degli impegni sono stati prorogati; il provvedimento n. 29807/2021, di pubblicazione degli impegni; il provvedimento 29948/2021, di proroga del termine di conclusione del procedimento e, comunque, ogni altro atto istruttorio richiamato nel provvedimento n. 30002.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, Teemo Bidco s.à.r.l., di Fibercop s.p.a., di Wind Tre s.p.a., T s.p.a. e di Fastweb s.p.a;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2023 il dott. M V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Open Fiber impugnava il provvedimento per mezzo del quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm) rendeva obbligatori – ai sensi dell’art. 14- ter l. 10 ottobre 1990, n. 287 – gli impegni presentati dalle società controinteressate, chiudendo cosí senza irrogazione di sanzione l’istruttoria aperta per l’accertamento dell’eventuale anticoncorrenzialità dei c.d. accordi Fibercop (procedimento I850)

2. Si costituiva in resistenza l’Autorità, chiedendo il rigetto del ricorso. Similmente, si costituivano in giudizio alcune delle società interessate dal procedimento istruttorio, ossia Fibercop, T, Fastweb e Teemo Bidco; inoltre, si costituiva anche Wind Tre cui il ricorso introduttivo era stato notificato.

3. All’impugnazione era unita istanza di sospensione cautelare degli atti gravati che, chiamata alla camera di consiglio del 1° giugno 2022, veniva accolta solo ai fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a.

4. Le parti si scambiavano memorie e repliche in vista della pubblica udienza del 25 gennaio 2023, all’esito della quale il Collegio tratteneva la causa per la decisione di merito.

5. Esaurita l’esposizione dello sviluppo del processo, appare opportuno illustrare la vicenda fattuale.

5.1. In data 31 agosto 2020, T rendeva pubblici gli accordi per la costituzione, unitamente al fondo Kkr (controllante la società Teemo Bidco) e Fastweb, della società Fibercop, cui conferire la rete secondaria di T nonché l’intero capitale sociale di Flash Fiber (società costituita tra T e Fastweb per la realizzazione della rete in fibra ottica c.d. secondaria in 29 città italiane ed oggetto del distinto procedimento antitrust I799). Senza andare nel dettaglio delle singole pattuizioni che componevano l’operazione commerciale, va solo precisato che Fibercop veniva descritta sia come società che avrebbe offerto servizî di accesso all’ingrosso alla rete secondaria a tutti gli operatori di mercato, sia come veicolo per effettuare un progetto di co-investimento ai sensi dell’art. 76 dir. Ue 11 dicembre 2018, n. 1972 (il c.d. codice europeo delle comunicazioni elettroniche, in breve c.e.c.e.) per sviluppare ulteriori reti secondarie in fibra ottica ove non ancora presenti. Appare opportuno precisare che la rete c.d. secondaria costituisce il tratto infrastrutturale che connette la centrale di distribuzione in strada (il c.d. armadietto o cabinet ) all’unità immobiliare dell’utente finale; viceversa, la rete c.d. primaria rappresenta la tratta che congiunge la centrale con l’armadietto.

5.2. Il successivo 15 dicembre 2020, l’Agcm avviava il procedimento istruttorio osservando i pericoli per la concorrenza sia nel mercato dei servizî di accesso all’ingrosso alla rete fissa a banda larga e ultra-larga sia in quello dei servizî di telecomunicazioni al dettaglio. Anche in questo caso risulta opportuno precisare come il primo mercato sia quello in cui operano gli altri operatori di telecomunicazioni ( other licensed operators , in breve Olo, come Tiscali o Iliad) che debbono acquistare il diritto di utilizzare la rete (primaria e secondaria) al fine di fornire all’utente finale (nel secondo mercato rilevante) il servizio di connessione internet . L’Autorità evidenziava, poi, come T fosse l’unico operatore verticalmente integrato, detenendo una quota di circa il 90% nel primo mercato e superiore al 40% nel secondo, notando altresí come la sua partecipazione in Fibercop potesse determinare una riduzione della contendibilità della domanda all’ingrosso (e, a fortiori , degli investimenti), nonché una conseguente compressione della concorrenza nel mercato al dettaglio.

5.3. In particolare, l’Agcm, nell’atto di avvio, rappresentava come le pattuizioni contrattuali avrebbero potuto ridurre la contendibilità della domanda nel mercato all’ingrosso, in ragione di minimi garantiti estremamente elevati nonché per via di alcune clausole di preferenza del fornitore in favore di Fibercop. Inoltre, tali circostanze potrebbero disincentivare gli investimenti di terze imprese in nuove infrastrutture in fibra, con la conseguente riduzione della concorrenza nel mercato dei servizî di accesso all’ingrosso e, a cascata, in quello al dettaglio.

5.4. Nondimeno, durante il procedimento istruttorio, le parti presentavano una lunga serie di impegni, ampiamente analizzati dall’Autorità che, infine, li accoglieva, rendendoli obbligatori e cosí chiudendo l’istruttoria senza l’accertamento dell’illecita intesa.

6. Avverso quest’ultimo provvedimento, insorge la società concorrente Open Fiber (operatore economico attivo unicamente nel mercato all’ingrosso, essendo specializzato nella posa della fibra ottica fino all’appartamento del cliente finale che deve rivolgersi ad un Olo per fruire del servizio di connessione