N. 00307/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00554/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 554 del 2007, proposto:
dalla Società Battezzato Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , e dalla società Tse Impianti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quali componenti di costituenda A.T.I., entrambe difese dall’avv. T B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. R D B, in Potenza alla via N. Sauro n. 102;

contro

Azienda Sanitaria U.S.L. n. 4 di Matera, in persona del Direttore generale e legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. Vincenzo Colucci, da intendersi domiciliata, ai sensi dell’art. 25, n., lett a ) del codice del processo amministrativo, presso la segreteria di questo Tribunale, in Potenza alla via Rosica, n. 89;

nei confronti di

- Impresa Sei di L A, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. tra essa, l’impresa B N e l’impresa G F L, rappresentata e difesa dall'avv. Filippo Panizzolo, con domicilio eletto presso la signora Brindisi Toscano, in Potenza alla via Rosica n. 1;

per l'annullamento

- del bando di appalto di pubblico incanto a procedura aperta n° 1316910 indetto ai sensi dell'art. 55 d.lgs. n. 163/2006 per la ristrutturazione della sede aziendale di via Montescaglioso in Matera;

- dei verbali di gara per l'affidamento dell'appalto n.1 del 20 settembre 2007 e n. 3 del 24 settembre 2007;

-della nota prot. n. 27102 del 27 settembre 2007, con la quale la Azienda Sanitaria USL n° 4 di Matera ha comunicato l’esclusione dalla gara delle ricorrenti;

-della deliberazione n. 916 de1 10 ottobre 2007, di aggiudicazione della gara;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale compreso il contratto eventualmente sottoscritto tra le parti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio, con contestuale proposizione di ricorso incidentale, dell’A.T.I. controinteressata.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 aprile 2014 il magistrato avv. Benedetto Nappi e uditi per le parti i difensori avv. T B, avv. Vincenzo Colucci e avv. Nicola Panetta, per delega dell'avv. Filippo Panizzolo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1. l'Azienda Sanitaria USL 4 di Matera ha indetto, tramite bando di gara approvato con deliberazione in data 11 luglio 2007, una procedura aperta ai sensi dell'art. 55 d.lgs. n. 163/2006, con il criterio del prezzo più basso mediante ribasso, per la realizzazione di lavori di ristrutturazione della propria sede aziendale sita in Matera alla via Montescaglioso.

1.2. Alla gara hanno preso n. 60 concorrenti, tra cui le ricorrenti, nella forma di costituenda A.T.I..

1.3 Insediatasi la Commissione giudicatrice, nel corso della prima seduta è stata disposta l’esclusione dell'offerta presentata dalle imprese odierne ricorrenti, in quanto si è rilevato che l’adempimento preliminare costituito dalla presa visione dell’elaborato progettuale è stato svolto in proprio dalla società TSE Impianti s.r.l., nella qualità di mandante, e non dalla mandataria Battezzato Costruzioni s.r.l., così violando quando disposto a pena di esclusione dal punto 11.3.2. del bando di gara.

1.3. In data 24 settembre 2007, la gara è stata provvisoriamente aggiudicata alla A.T.I. tra le imprese SEI di L A, B N e G F L. Successivamente, con deliberazione n. 916 del 10.10.2007, l'Azienda Sanitaria n. 4 ha disposto l’aggiudicazione in via definitiva dell'appalto alla medesima A.T.I..

1.4. Avverso la predetta esclusione sono quindi insorte le ricorrenti, articolando i seguenti motivi in diritto:

a) Violazione e falsa applicazione di legge;
violazione e falsa applicazione della lex specialis ;
erronea interpretazione del bando di gara;
violazione del principio di ragionevolezza;
eccesso di potere;
sviamento;
ingiustizia manifesta;

b) Violazione dei principi di buona fede e buon andamento dell’azione amministrativa;
difetto d’istruttoria con riferimento all’attività preparatoria alla gara;

c) violazione del principio della massima partecipazione dei soggetti economici alle gare pubbliche;

d) violazione di legge in riferimento agli articoli 1 e 3 della legge n. 241/1990 per mancanza di motivazione.

2.1. Si è ritualmente costituita l’Azienda sanitaria intimata che, a ministero del proprio difensore, ha eccepito l’infondatezza del ricorso. Si è, altresì, costituita l’impresa SEI di L A, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. controinteressata, del pari concludendo per l’infondatezza del ricorso.

3.1. Con ordinanza n. 357 del 5 dicembre 2007, questo Tribunale ha rigettato l’incidentale istanza cautelare ritenendo insussistente il requisito del fumus boni iuris .

4.1. In data 20 dicembre 2007, l’impresa SEI di L A ha notificato ricorso incidentale, deducendo il seguente motivo in diritto: violazione e falsa applicazione del d.P.R. n. 445/2000;
violazione e falsa applicazione del punto 3.1., lett. B, del disciplinare di gara;
eccesso di potere per omessa ed erronea considerazione dei fatti, travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione.

5.1. Le parti costituite hanno successivamente depositato memorie e documenti.

6.1. All’udienza pubblica del 3 aprile 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.1. Preliminarmente e in rito, il Collegio dà atto di essere munito di giurisdizione esclusiva sulla questione e di essere territorialmente competente ai sensi dell’art. 2 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, applicabile ratione temporis , in quanto vengono impugnati atti di un ente pubblico non territoriale, nella specie l’Azienda U.S.L. n. 4 di Matera, avente sede nella circoscrizione di questo Tribunale e che esclusivamente nei limiti di essa esercita la propria attività.

1.2. Per quanto attiene al ricorso principale, risultano altresì rispettati tanto il termine di cui all’art. 23 -bis l. 1034/1971, posto che la comunicazione di esclusione dalla gara è stata ricevuta dalle ricorrenti in data 2 ottobre 2007, mentre il ricorso è stato notificato in data 26 novembre 2007, quanto il termine di cui all’art. 21, co. 2, della stessa legge n. 1034/1971, essendosi provveduto al depositato in segreteria in data 29 novembre 2007.

1.3. Si rileva, altresì, la tempestività del ricorso incidentale, notificato in data 20 dicembre 2007 e depositato in pari data, entro il termine di cui al combinato disposto dell’art. 22 della legge n. 1034/1971, dell’art. 37 del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e dell’art. 44 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 (cfr. C.d.S., sez. V, 23 novembre 2010, n. 8154).

2.1. In adesione alle statuizioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, da ultimo con sentenza 25 febbraio 2014, n. 9, il Collegio ritiene di dover prioritariamente scrutinare il ricorso incidentale che ha carattere escludente, in quanto solleva una censura di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per un ulteriore motivo, non rilevato per errore dall’amministrazione.

2.1. Nel merito, il ricorso incidentale è fondato.

2.2.1. In dettaglio, l’unico motivo del ricorso si incentra sul fatto che nella seduta del 20 settembre 2007 la Commissione di gara ha riscontrato non solo che la presa visione degli elaborati progettuali è stata effettuata dalla società TSE Impianti e non dalla mandataria, così come prescritto dall’art. 11.3.2 del bando, ma che: " Non risulta inoltre che la presa visione sia stata operata dalla ditta mandataria Battezzato Costruzioni che, tra l'altro, non ha neppure delegato la TSE Impianti alla presa visione dei luoghi per conto della stessa ditta mandataria ".

2.2.2. Tuttavia, il Seggio di gara, pur avendo accertato che la società Battezzato Costruzioni s.r.l. non ha effettivamente preso visione dei luoghi e del progetto, ha omesso di rilevare che nel modello C2, allegato alla domanda di partecipazione, il legale rappresentante della medesima società ha dichiarato l'esatto contrario.

Infatti, nell’occasione quest’ultimo ha dichiarato, in nome e per conto della sola impresa rappresentata, di aver preso visione dei luoghi e di aver preso conoscenza delle condizioni locali.

2.2.3. Tale non veritiera dichiarazione determina di per sé l’esclusione delle ricorrenti, in quanto il punto 3.1. del disciplinare di gara dispone l’esclusione dalla gara di tutte quelle offerte che, tra l’altro, si caratterizzino per l’allegazione di dichiarazioni errate, insufficienti, non pertinenti, non veritiere o comunque non idonee all'accertamento dell'esistenza dei requisiti per i quali sono prodotte.

2.3.1. Al riguardo, si deve rilevare come sia incontestato anche dalle stesse ricorrenti il fatto che il legale rappresentante della s.r.l. Battezzato costruzioni non ha espletato il sopralluogo richiesto dal disciplinare di gara, di modo che la dichiarazione di cui al modello C2 risulta palesemente non veritiera.

2.3.2. Così stando le cose, ritiene il Collegio che l’esclusione dalla gara delle ricorrenti avrebbe dovuto essere disposta sia in relazione al punto 3.1. del disciplinare di gara, sia ai sensi dell’art. 75, n. 1, del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, secondo cui qualora emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera, nel caso di specie appunto l’ammissione alla gara.

2.3.3. Va anche evidenziato che per l’applicazione di tale ultima norma si prescinde dalla condizione soggettiva del dichiarante, essendo sufficiente il dato oggettivo della "non veridicità” (cfr. T.A.R. Sicilia n. 504/2011).

2.3.4. Vige, invero, un superiore e più pregnante principio, fondante l’intero istituto della cd. autocertificazione e come tale applicabile anche nella specifica materia degli appalti pubblici, involgente in sommo grado rilevanti interessi che spaziano dalla economia pubblica alla tutela dell’erario pubblico allargato, secondo cui la possibilità, concessa ai concorrenti, di presentare un'autocertificazione inerente al possesso dei requisiti di ammissione alla gara, costituisce un atto di fiducia da parte della stazione appaltante e che, come tale, richiede serietà e piena corrispondenza nei comportamenti del concorrente che redige la dichiarazione sostitutiva;
pertanto, nel caso di dichiarazione risultata non veritiera, la sanzione della esclusione dalla gara diventa conseguenza necessaria, venendo meno quel rapporto di fiducia basato sulla presunzione della reciproca correttezza che deve sussistere anche nella fase precontrattuale (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, I, sentenza 14 gennaio 2010, n. 49).

Può dunque concludersi nel senso che la riscontrata non veridicità della dichiarazione prodotta in sede di gara da una impresa determina, ai sensi dell’art. 75 del d.P.R. 445/2000, l’esclusione dalla gara dell’impresa stessa (cfr. T.A.R. Sardegna, I, 27 ottobre 2008 n. 1847;
T.A.R. Veneto, I, 6 dicembre 2005, n. 4160;
T.A.R. Lazio, Roma, II, 15 giugno 2005, n. 4938).

2.4.1. Ne deriva che il ricorso incidentale è meritevole di accoglimento.

3.1 Fermo restando quanto innanzi, ritiene il Collegio di dover chiarire, per completezza di trattazione, che il ricorso principale sarebbe risultato comunque infondato.

3.2. E’ in primo luogo priva di pregio la censura che assume come equivoca la formulazione del punto 11.3.2 del bando di gara, secondo cui in caso di ditte riunite in associazione temporanea costituita e/o costituenda, l’esame degli elaborati progettuali, compresi il computo metrico deve essere svolto dalla ditta mandataria, eventualmente assistita dalle mandanti.

In particolare, a giudizio del Collegio che la clausola di cui innanzi appare chiara e netta nel prescrivere l’obbligo in capo all’impresa mandataria di svolgere il prescritto esame.

La proposizione “eventualmente assistita dalle mandanti” non è di per sé idonea a generare alcun dubbio di carattere interpretativo, essendo chiaramente rivolta a consistere all’impresa mandante di ausiliare la mandataria, ferma la necessità che sia quest’ultima a dover prendere diretta visione degli elaborati processuali. In altri termini, la mandante può presenziare o cooperare nello svolgimento di operazioni che devono comunque essere svolte in primis dalla mandataria.

Nel ricorso, nel tentativo di porre rimedio a tale manchevolezza, si propone una lettura della citata disposizione per cui l’assistenza delle mandanti potrebbe anche concretarsi nella presa visione effettuata dalla sola mandante.

Detta interpretazione deve tuttavia essere respinta, in primo luogo perché si pone in netto contrasto col dato testuale della clausola in esame, ed è noto che secondo la costante giurisprudenza (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 2 settembre 2013 n. 4364) l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo.

Inoltre, essa finirebbe col privare di effetto la clausola stessa, in violazione del canone interpretativo di cui dell’art. 1367 c.c., quale espressione del più generale principio di conservazione degli atti giuridici anche in relazione ai bandi e alle procedure concorsuali (cfr. C.d.S., sez. VI, 12 giugno 2008, n. 2909). Infatti, sarebbe ben arduo comprendere l’utilità e il senso della disposizione di cui al punto 11.3.2 del bando di gara laddove si dovesse ritenere del tutto equivalente l’esame svolto dalla mandante rispetto a quello posto in essere dalla mandataria.

3.3. D’altro canto, la clausola di cui innanzi non può neppure dirsi irragionevole o volta ingiustificatamente a limitare il novero dei potenziali partecipanti. Essa riprende quanto prescritto dall’art. 71 del d.P.R. n. 554/99, vigente all’epoca dei fatti, secondo cui l'offerta dell'impresa deve contenere una dichiarazione con la quale il concorrente attesti di aver esaminato gli elaborati progettuali, compreso il computo metrico, e di averli giudicati adeguati, considerando i lavori eseguibili e remunerativi alla luce del ribasso offerto. L'impresa deve altresì dichiarare di essersi recata sul luogo di esecuzione dei lavori, prendendo conoscenza delle condizioni locali, nonché di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione del prezzo.

Lo scopo della norma è quello di evitare che offerte poco avvedute possano poi comportare successive controversie con l'impresa, con conseguenti dilatazioni dei tempi di esecuzione dell'opera e lievitazioni dei suoi costi (cfr. T.A.R. Lombardia, sez. III, 23 febbraio 2010, n. 431).

La scelta della stazione appaltante di prevedere che, in caso di associazioni temporanee d’impresa, detta attività fosse svolta dalla mandataria è coerente con quanto previsto dall’art. 95, n. 6, del ripetuto d.P.R. n. 554/1999, secondo cui al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo dei lavori, fino alla estinzione di ogni rapporto.

Nel caso di specie, peraltro all’impresa mandataria sarebbe spettata la realizzazione del 100% della categoria prevalente OG1, per cui la funzione della clausola può ben apprezzarsi in concreto.

3.4. Irrilevanti risultano le affermazioni concernenti il preteso possesso, da parte della mandante TSE Impianti, di delega della mandataria Battezzato s.r.l., delega che non sarebbe “stata acquisita e neanche visionata” per errore o trascuratezza dal dipendente incaricato dalla stazione appaltante. Si tratta, infatti, di mere asserzioni sprovviste di finanche un principio di prova. In tal senso, non può darsi accoglimento alla richiesta di audizione o testimonianza scritta del dipendente incaricato, perché è presente agli atti del processo apposita attestazione di segno contrario della stazione appaltante del 6 settembre 2007, sottoscritta per presa visione anche dal legale rappresentante della TSE Impianti e non oggetto di contestazione. In aggiunta, si osserva che nel processo amministrativo la prova testimoniale è sempre assunta in forma scritta ai sensi del codice di procedura civile, ovverosia ai sensi dell’art. 257 -bis del codice di rito civile, il quale postula, tra l’altro, l’accordo di tutte le parti in causa, nella specie assente come può agevolmente desumersi dagli scritti difensivi di parte resistente e del ricorrente incidentale.

3.5. Nel ricorso si afferma pure che le imprese ricorrenti sarebbero state indotte in errore dal fatto che la società TSE, in sede di richiesta di espletamento della presa visione si è qualificata quale mandante di costituenda associazione temporanea d’imprese. La stazione appaltante, avendo consentito comunque, nonostante le difformi previsioni del bando, l’espletamento di detta attività, avrebbe determinato l’insorgere di un affidamento tutelabile sul fatto che ciò fosse sufficiente per conseguire l’ammissione alla gara.

In senso contrario, si osserva che non si ravvisano gli estremi della lesione dell’affidamento nella condotta della stazione appaltante, la quale si è meramente limitata a consentire la visione dei documenti progettuali all’impresa TSE s.r.l., rilasciando poi ad essa soltanto la relativa attestazione. Si è trattato, invero, di un’attività dovuta, alla luce delle prescrizioni del bando di gara. Inoltre, versandosi in una fase anteriore all’espletamento della procedura comparativa, certamente la stazione appaltante non avrebbe potuto negare l’espletamento della verifica, ben potendo la TSE s.r.l. successivamente decidere di partecipare in forma autonoma. Ancora, grava sui partecipanti alle procedure comparative un ordinario onere di diligenza che contempla anche l’adeguata conoscenza delle disposizioni poste a disciplina della gara.

3.6. Si sostiene ancora nel ricorso che la Stazione appaltante, in considerazione del fatto che la verifica dei luoghi era comunque stata svolta dall’impresa mandante, avrebbe dovuto attivare il c.d. “potere di soccorso” di cui all’art. 46, n.1, del d.lgs. n. 163/2006, chiedendo alla mandataria Battezzato s.r.l. di produrre apposita delega alla mandante, prima di procedere all’eventuale esclusione.

Si tratta di doglianza non condivisibile, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui, in applicazione di chiare ed inequivoche clausole del disciplinare di gara, a fronte dell’omissione di documenti, la stazione appaltante non può che escludere dalla gara il medesimo soggetto (cfr. ex multis , C.d.S., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974).

In effetti, l’art. 46 d.lgs. n. 163/2006, non può essere utilizzato dalla stazione appaltante, pena la violazione del principio della “ par condicio competitorum ”, per colmare eventuali carenze documentali o inadempienze dei concorrenti, nei casi in cui si è in presenza di previsioni della “ lex specialis ” dalla portata inequivoca, rimaste inadempiute (cfr. ex multis , C.d.S., sez. VI, 12 dicembre 2012, n. 6373). Tale norma non è quindi invocabile in caso di vere e proprie omissioni o non trascurabili incompletezze, come risulta essersi verificato nel caso di specie, con la conseguenza che alla stazione appaltante è precluso di sopperire, con l’integrazione, alla totale mancanza o non sufficiente completezza di un documento, considerato anche che la disposizione, relativa al c.d. “potere di soccorso”, deve considerarsi di stretta interpretazione (si vedano C.d.S., sez. V, 30 agosto 2012, n. 4654;
id. sez. IV, 4 luglio 2012, n. 3925).

3.6. Inconferenti, risultano, infine, i richiami giurisprudenziali e a pareri di “precontenzioso” dell’A.V.C.P., sia perché riferiti a vicende differenti da quella per cui è causa, sia perché concernenti ipotesi in cui vi era equivocità delle disposizioni contenute nel disciplinare di gara, mentre tale incertezza non sussiste nel caso in trattazione.

4.1. In conclusione, il ricorso incidentale va accolto e, per l’effetto, il ricorso principale deve essere dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione.

5.1. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.