Pubblicato il 23/07/2018

N. 00248/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00011/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11 del 2018, proposto da
-OMISSIS- in proprio e quale esercente la potestà genitoriale sul minore -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avv. A O, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonché in forma fisica presso lo studio dell’avv.G C in Pescara, viale Bovio n. 113;

contro

Comune di Vasto, in persona del Sindaco p.t.,, rappresentato e difeso dall'avv. A M, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonché in forma fisica presso lo studio dell’avv.M D'Ogna in Pescara, via Catania n.12;

per l'annullamento

dell’ordinanza emessa dal Comune di Vasto ai sensi dell'art. 31 comma 4 bis d.p.r. 380/2001, nonchè di tutti gli atti prodromici e conseguenziali.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Vasto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2018 la dott.ssa Renata Emma Ianigro e uditi per le parti l'avv. Cristiano Bertoncini su delega dell'avv. A O per la parte ricorrente, e l'avv. A M per l'amministrazione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso iscritto al n. 11/2018 -OMISSIS- in proprio e quale genitore esercente la potestà sul minore -OMISSIS- impugnavano, chiedendone l’annullamento, l’ordinanza n. 497/2017 prot.n.48208 del 26.09.2017 notificata l’11.10.2017 avente ad oggetto ingiunzione di pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di € 8.337,50 ai sensi dell’art. 31 comma 4 bis del d.p.r. n. 380/2001 per la mancata demolizione della tettoia scoperta in legno, del cancello metallico e delle opere murarie relative all’accesso carrabile e pedonale di cui all’ordine di ripristino n.272/2017 prot. n. 24850 del 23.05.2017.

A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi:

1)Illegittimità del provvedimento impugnato, difetto di legittimazione passiva del minore -OMISSIS-, violazione dell’art. 2 della legge n. 689/1981;

Le opere abusive contestate sono state realizzate dal -OMISSIS-, padre del ricorrente -OMISSIS-, sulla nuda proprietà di quest’ultimo per cui alcuna responsabilità in tale veste è ascrivibile al minore ricorrente.

Non può essere assoggettato a sanzione chi non aveva compiuto la maggiore età al momento della commissione del fatto.

2)Illegittimità e/o inefficacia del provvedimento impugnato, inapplicabilità delle sanzioni previste dall’art. 31 comma 4 bis del d.p.r. n. 380/2001 ai manufatti abusivi sottoposti a sequestro penale;

Gli immobili in questione e l’area di sedime erano sottoposti a sequestro penale preventivo disposto con decreti del 22.02.2017 e del 24.02.2017 dal G.i.p. del Tribunale di Vasto nel procedimento penale a carico di B V e -OMISSIS-.E’ di tutta evidenza che l’immobile sottoposto a sequestro è sottratto alla disponibilità del proprietario che viene a trovarsi nell’assoluta impossibilità di ottemperare all’ordine di demolizione (cfr Cons. St. 17.05.2017 n.2337). L’ordine di demolizione di un immobile sottoposto a sequestro penale è nullo per assenza di un elemento essenziale dell’atto ai sensi dell’art. 21 septies della legge n. 241/1990 stante l’impossibilità giuridica dell’oggetto del comando. L’istanza di dissequestro potrebbe ostacolare le strategie difensive dell’indagato o imputato nel processo penale interferendo con l’esercizio del diritto di difesa. Inoltre appare evidente la carenza dell’elemento psicologico atteso che le misure di cui all’art. 31 d.p.r. n. 380/2001 devono necessariamente essere ascrivibili a colpa del destinatario. Inoltre non si può esigere che il cittadino impieghi tempo e risorse economiche per ottenere la restituzione di un bene al solo fine della sua distruzione, sicchè, deve ritenersi che l’ordine di demolizione resti sospeso per tutto il tempo in cui il sequestro rimane efficace e inizierà nuovamente a decorrere solo al venir meno del provvedimento del giudice penale.

3)Illegittimità del provvedimento impugnato per intervenuta demolizione di tutte le opere abusive;

Per gli interventi abusivi non demoliti a seguito di dissequestro, gli indagati avevano intenzione di chiedere il rilascio del permesso in sanatoria, ma, stante l’impossibilità di sanare tali manufatti, provvedevano alla loro demolizione, sicchè l’ordinanza di demolizione è stata integralmente eseguita sia per il fabbricato principale che per le opere accessorie.

Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso con ogni conseguenza di legge.

Con memoria del 23.01.2018 il Comune di Vasto si costituiva per opporsi al ricorso chiedendone il rigetto.

Con ordinanza n. 13 del 26.01.2018 veniva accolta per la rilevanza del pregiudizio l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza di discussione del 13.07.2018 il ricorso veniva introitato per la decisione.

2. Preliminarmente va respinta poiché infondata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva opposta rispetto al minore ricorrente quale destinatario del provvedimento impugnato ed estraneo all’abuso.

A ben vedere l’ordine di demolizione prot. n. 272 del 23.05.2017 dalla cui inottemperanza è scaturita la sanzione pecuniaria impugnata è stato correttamente ingiunto al minore -OMISSIS- nonché alla ricorrente anche nella qualità di genitore esercente la potestà sul minore medesimo.

Del pari irrilevante si appalesa la circostanza relativa all’estraneità all’abuso, in quanto commesso dal -OMISSIS- quale progettista e committente dei lavori, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l'amministrazione comunale ha il potere di sanzionare anche i proprietari o possessori ad altro titolo i quali, pur non essendo autori degli abusi, hanno incautamente ricevuto il bene pur in presenza di irregolarità edilizie. Per questa ragione non possono invocare l'incolpevole affidamento. Non a caso, l'art. 31, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 individua tra i destinatari dell'ingiunzione di rimozione o di demolizione di abusi edilizi, anche il proprietario;
in questa determinazione va interpretata una precisa scelta del legislatore, la cui ratio va individuata nel fatto che il proprietario è il solo soggetto legittimato ad intervenire sull'immobile e ad eliminare così un abuso anche in precedenza realizzato;
per questo, il proprietario non può sottrarsi a siffatto obbligo ed addossare l'esclusiva responsabilità a terzi o al precedente proprietario;
d'altro canto, spetta pur sempre al proprietario il diritto di rivalersi, sul piano civilistico, nei confronti dell'effettivo autore della trasformazione abusiva (ex multis, T.a.r. Potenza, 22 gennaio 2015, n. 57). Allo stesso modo, in modo simmetrico, l'acquirente di un immobile succede nel diritto reale e nelle posizioni soggettive attive e passive che facevano capo al precedente proprietario e che sono inerenti alla cosa, ivi compresa l'abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria sia dell'ingiunzione di demolizione successivamente impartito, che precede nel tempo il contratto traslativo, in suo favore, della proprietà (Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 11 maggio 2011, n. 2781), senza che possano assumere rilevanza, al fine di sottrarsi all'obbligo di demolizione e di rimessa in pristino stato, le eventuali posizioni di buona fede, a nulla rilevando che l'interessato acquisti il semplice possesso o ne abbia la detenzione, posto che il bene immobile rientra nella sua disponibilità (cfr. TAR Basilicata, 24/3/2016, n. 280). Nella specie pertanto va riconosciuto che il ricorrente, sia pure nella qualità di esercente la potestà nei confronti del figlio minore, nudo proprietario degli immobili abusivi, assume quindi la responsabilità, ai fini della demolizione, delle opere abusive che sono state ivi realizzate.

Peraltro, la qualifica di "responsabile dell'abuso edilizio" non riguarda solo chi ha materialmente realizzato il manufatto abusivo, ma si estende necessariamente anche a chi ha la "materiale disponibilità" dell'immobile sul quale insistono le opere abusive (cfr. T.a.r. Sicilia, Palermo, sez. II, 1/4/2015, n. 808).

L’ordine di demolizione, infatti, non ha natura sanzionatoria, non è un provvedimento diretto a sanzionare un comportamento illegittimo da parte del trasgressore, ma è un atto di tipo ripristinatorio cioè ha la funzione di eliminare le conseguenze della violazione edilizia, attraverso la riduzione in pristino dello stato dei luoghi che avviene attraverso la rimozione delle opere abusive.

Infatti la giurisprudenza è costante nel ritenere che l'ordine di demolizione debba essere rivolto nei confronti di chi abbia la disponibilità della opera abusiva, indipendentemente dal fatto che la abbia concretamente realizzata, cosa che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non per la legittimità dell'ordine di demolizione.

Il presupposto del provvedimento amministrativo è la realizzazione di un'opera in assenza di concessione;
opera che deve essere eliminata per ripristinare il corretto assetto del territorio, sicchè l'ordine di demolizione va rivolto a che abbia la attuale disponibilità del bene abusivo indipendentemente dal fatto di averlo realizzato.

Nella specie parte ricorrente non ha dedotto la propria estraneità all’abuso non risultando proposto gravame avverso l’ordine di demolizione presupposto, né ha dimostrato di non avere la materiale disponibilità del bene.

L’eccezione sotto il duplice profilo va quindi disattesa.

2. Nel merito il ricorso è fondato e va accolto avendo parte ricorrente dimostrato in atti che la mancata esecuzione, in parte qua, dell’ordine di demolizione è dipesa da un impedimento assoluto costituito dal decreto di sequestro preventivo dei beni oggetto dell’ordine di ripristino emesso dal G.i.p. del Tribunale di Vasto il 22.02.2017, sin da data anteriore alla notifica dell’ordine di demolizione del 5.06.2017.

La giurisprudenza anche più rigorosa (sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, IV, 6 marzo 2012, n. 12609 secondo cui l’esistenza di un sequestro penale non costituisce impedimento di “natura assoluta” all’esecuzione di un ordine di demolizione sul presupposto che il destinatario possa comunque attivarsi sollecitando il dissequestro presso l’Autorità Giudiziaria, ammette tuttavia, quale “prova contraria” dimostri di aver attivato tutti gli strumenti predisposti dall’ordinamento per sottrarre l’immobile abusivo al vincolo esistente e provvedere al ripristino dell’ordine giuridico violato.

Nella specie una siffatta prova “liberatoria” è stata allegata al giudizio dal momento che parte ricorrente ha dimostrato di aver inoltrato in data 23.06.2017 istanza di dissequestro dichiarando ivi di voler ottemperare all’ordine di demolizione ingiunto dal Comune di Vasto riferendolo a tutti i beni oggetto di ripristino, ed il G.i.p. ha accolto solo in parte l’istanza autorizzando la sola demolizione dell’immobile principale, sotto la vigilanza della Polizia Municipale di Vasto.

Di qui l’esclusione di ogni responsabilità a carico dei ricorrenti mancando la volontarietà dell’inottemperanza in parte qua all’ordine di demolizione presupposto rispetto alla sanzione pecuniaria impugnata da cui deriva l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.