TAR Bari, sez. I, sentenza 2018-02-08, n. 201800186

Pubblicato il 08/02/2018

N. 00186/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00364/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 364 del 2017, proposto da:
D.R.E.AM Italia, Soc. Coop. Agricolo-Forestale, in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T. con Mate Soc.Coop., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati M B, B R, G D C, con domicilio eletto presso lo studio G D C in Bari, via Arcivescovo Vaccaro n. 45;

contro

Comune di Celenza Valfortore, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato F P, con domicilio eletto presso il suo studio in Sorrento, via Fuorimura n. 20/B;

nei confronti di

G Z, rappresentato e difeso dagli avvocati C V, F T, con domicilio eletto presso lo studio Domenico Bonifacio in Bari, Strada Attolini n.8;

per l'annullamento

- dell'atto di aggiudicazione in favore del "R.T.P. Ing. G Z" (Capogruppo mandatario) comunicato alla odierna ricorrente con nota del 27.01.2017, (Prot. n. 301), trasmessa in pari data a mezzo PEC, della gara bandita dall'Amministrazione Comunale di Celenza Valfortore per l'affidamento dei servizi tecnici di progettazione definitiva, relativa agli interventi "sistemazione dei dissesti idrogeologici interessanti i versanti a valle di Rio Raffaello e Via Leonardo" ;

- nonché di ogni altro atto connesso o conseguente ancorché sconosciuto alla ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Celenza Valfortore e di G Z;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2018 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando pubblicato in G.U.R.I. n. 91 del 8.8.2016, il Comune di Celenza Valforte ha bandito una gara per l’affidamento dei servizi tecnici di progettazione definitiva, esecutiva, relazione geologica, indagini geologiche e geognostiche con prove di laboratorio, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, direzione dei lavori, assistenza al collaudo, liquidazione e contabilità relativi agli interventi di “sistemazione dei dissesti idrogeologici interessanti i versanti a valle di Rio Raffaello e Via Leonardo”, con importo a base di gara di euro 166.344,80 (di cui euro 165.889,84 soggetto a ribasso ed euro 455,00, per oneri di sicurezza, non soggetto a ribasso).

Hanno presentato le proprie offerte 24 imprese, tra cui il R.T. capeggiato dalla società cooperativa agricolo forestale D.R.E.A.M. Italia (capogruppo mandataria) e il R.T.P. Ing. G Z (capogruppo mandatario).

Con provvedimento pubblicato sull’albo pretorio in data 14.10.2016, tutte le imprese offerenti sono state ammesse alla gara.

Con determina n. 53 del 1.12.2016 del responsabile del III settore tecnico, comunicata agli operatori economici partecipanti con nota prot. n. 4522 del 6.12.2016, la stazione appaltante ha approvato la proposta di aggiudicazione della gara in favore del R.T.P. ing. G Z.

In seguito a tale comunicazione, in data 7.12.2016, D.R.E.A.M. soc. coop., seconda graduata, ha avanzato richiesta di accesso agli atti di gara, con riguardo alla documentazione prodotta dal primo classificato.

La stazione appaltante ha riscontrato la richiesta con nota dell’11.1.2017, comunicando che “ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c) D.lgs. n. 50/2016, il diritto di accesso è differito fino all’aggiudicazione”. L’ostensione è stata accordata il 24.2.2017 ed eseguita in data 7.3.2017.

Con determina n. 4 del 26.1.2017 del responsabile del III settore tecnico, comunicata agli operatori economici partecipanti con nota prot. n. 301 del 27.1.2017, è stata disposta l’aggiudicazione della gara al R.T.P. ing. G Z.

Avverso tale provvedimento è insorta D.R.E.A.M. soc. coop., chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia esecutiva.

La ricorrente si duole della violazione della lex specialis e degli artt. 88 e 89 D.lgs. n. 50/2016, per il ritenuto difetto, in capo all’aggiudicataria, dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica, nonché per la mancata allegazione del contratto di avvalimento e l’omessa dimostrazione, da parte della medesima, dell’idoneità all’esercizio delle professioni, anche in relazione a quanto disposto dall’art. 83 D.lgs. n. 50/2016;
tali carenze avrebbero dovuto, infatti, condurre la stazione appaltante all’ esclusione del R.T.P. ing. G Z dalla procedura.

E’ stata, altresì, proposta domanda risarcitoria.

Si è costituito in resistenza il Comune di Celenza Valfortore, preliminarmente rilevando:

--l’inammissibilità dell’avverso ricorso, con il quale parte ricorrente impugna il provvedimento di aggiudicazione della gara, facendo valere l’illegittimità derivata dall’ammissione dell’aggiudicataria che, tuttavia, non ha costituito oggetto di tempestiva impugnazione, in violazione dell’art. 120 c.p.a., che impone un termine di decadenza di 30 giorni per i gravami in materia di ammissione ed esclusione delle imprese, oggetto del rito c.d. “super-accelerato”, introdotto dal nuovo codice dei contratti pubblici;

--l’irricevibilità del ricorso per tardività, atteso che il provvedimento di aggiudicazione, oggetto di gravame, è stato emesso e comunicato in data 27.1.2017, mentre il ricorso è stato notificato solo in data 27.3.2017;

Nel merito, ha difeso l’operato dei propri uffici, ribadendo l’insussistenza delle violazioni denunciate da parte ricorrente e, dunque, la legittimità dell’atto impugnato.

Si è, altresì, costituito in giudizio il controinteressato ing. G Z, svolgendo difese non dissimili da quelle articolate dal Comune resistente.

Con ordinanza n. 186/2017 di questo TAR, è stata respinta la domanda cautelare.

Alla pubblica udienza del 24.1.2018, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Sono fondate le eccezioni preliminari sollevate dai resistenti.

In primo luogo, è fondata l’eccezione di irricevibilità del gravame per tardività, risultando esso spedito per la notifica in data 27.3.2017, a fronte della comunicazione dell’aggiudicazione (atto impugnato) avvenuta in data 27.1.2017.

La ricorrente, pertanto, non ha rispettato il termine perentorio decadenziale (di 30 giorni) di cui all’art. 120, co 5, c.p.a.

Né valgono a superare l’eccezione le difese spiegate dalla ricorrente.

Essa prospetta un’interpretazione della disposizione in esame secondo la quale il dies a quo del termine decadenziale di 30 giorni decorrerebbe dall’effettiva integrale conoscenza degli atti della procedura, realizzabile mediante accesso agli stessi, paventandone l’illegittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 24 e 3 della Costituzione, qualora se ne faccia oggetto di diversa interpretazione.

Rappresenta, a tal fine, che la stazione appaltante, riscontrando la propria istanza in tal senso, ha consentito l’accesso solo in data 24.2.2017, differendolo dopo l’aggiudicazione.

Sulla questione deve rilevarsi – e la conclusione appare assorbente – che nel processo amministrativo, ai fini della decorrenza del termine per la proposizione del ricorso, è sufficiente la percezione dell'esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti di concreta lesività per la sfera giuridica dell'interessato.

Il descritto principio risponde all'esigenza di assicurare la certezza delle situazioni giuridiche e non comporta un’irragionevole compressione del diritto di difesa, che risulta, invero, garantito dalla previsione di un congruo termine di impugnazione, decorrente dalla conoscenza dell'atto nei suoi elementi essenziali, nonché dalla possibilità predisposta dal sistema ordinamentale di proporre motivi aggiunti, ove emergano successivamente ulteriori profili di lesività o illegittimità (cfr. T.A.R. Napoli, nn. 644/2017 e 696/2017).

Il bilanciamento degli opposti interessi alla certezza nonché alla effettività della tutela trova, dunque, armonica e non irragionevole composizione nell’attuale disciplina, graniticamente interpretata nel senso avversato da parte ricorrente, che impone il rispetto del termine decadenziale decorrente dalla conoscenza del contenuto dispositivo dell’atto, ma consente la proposizione di ulteriori motivi di doglianza, una volta conosciutene le ragioni poste a fondamento.

Diverse conclusioni condurrebbero, infatti, a situazioni di grave incertezza, discendenti dalla circostanza che i provvedimenti amministrativi risulterebbero suscettibili di gravame, di fatto, sine die.

Appare dunque priva di fondamento la prospettata questione di legittimità costituzionale.

Sotto altro profilo il gravame si presenta, peraltro, inammissibile.

Come correttamente rilevato dalle parti resistenti, l'art. 120, co. 2 bis, c.p.a. introduce l’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa.

Per queste ipotesi l’art. 120, co. 6 bis c.p.a. articola un rito c.d. “super-accelerato”, applicabile esclusivamente ai gravami avverso i provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara, determinati dalla valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, onerando chi contesta tali atti di immediata impugnativa e precludendo la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, (v. testualmente art. 120, co 2 bis, c.p.a.).

Nell’odierna vicenda, tutte le censure (tranne quella sub 5) formulate afferiscono profili inerenti l’ammissione del R.T.I. aggiudicatario, senza che sia dedotto alcun vizio autonomo del provvedimento finale di aggiudicazione.

Tuttavia, parte ricorrente ha omesso di impugnare l’ammissione del R.T.I. risultato aggiudicatario, limitandosi a gravare l’atto di aggiudicazione della gara (per illegittimità derivata).

Quand’anche, peraltro, volesse ritenersi il ricorso rivolto avverso il provvedimento di ammissione, esso sarebbe in ogni caso tardivo, risultando esso spedito per la notifica solo in data 27.3.2017, quando era ormai ampiamente spirato il ridetto termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’ammissione, avvenuta con pubblicazione sull’albo pretorio del Comune in data 14.10.2016, con conseguente sua irricevibilità.

La domanda risarcitoria, infine, va respinta, in quanto non sorretta da alcun elemento probatorio.

Conclusivamente, attese tutte le considerazioni svolte, il ricorso deve essere dichiarato in parte irricevibile per tardività ed in parte infondato.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.