TAR Campobasso, sez. I, sentenza 2018-04-03, n. 201800179

Pubblicato il 03/04/2018

N. 00179/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00093/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 93 del 2017, proposto da:
Crea Gestioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati E B L, A C, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

Comune di Termoli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato L D, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato N C in Campobasso, via Vittorio Emanule II;

Regione Molise, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio in Campobasso, via Garibaldi, n. 124;

per l'annullamento

- della deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Termoli n. 346 del 30 dicembre 2017, comunicata alla ricorrente a mezzo PEC in data 17 gennaio 2017, avente ad oggetto “Presa d'atto del decreto n.7 del 29 dicembre 2016 del Commissario straordinario dell'EGAM per la gestione in proroga del servizio idrico integrato”, con cui è stata disposta la proroga dell'affidamento del servizio idrico integrato in capo Crea Gestioni S.r.l. fino al 30 giugno 2018;

- della successiva nota comunale prot. n. 4855/2017 dell'1 febbraio 2017, avente ad oggetto “Proroga della gestione dei servizi di distribuzione dell'acqua potabile, fognatura e depurazione delle acque reflue – proposta di intervento di manutenzione straordinaria sull'impianto di depurazione sito nella zona portuale di Termoli – Riscontro a diffida del 27 dicembre 2016 e determinazioni comunali”, con cui è stata confermata la proroga dell'affidamento del servizio idrico integrato fino al 30 giugno 2018;

- ogni altro provvedimento antecedente, conseguente o comunque connesso, ancorché non conosciuto, ivi espressamente incluso, ove occorrer possa, il decreto del Commissario EGAM n. 7 del 29 dicembre 2016, mai trasmesso alla ricorrente;

nonché per l'accertamento

- dell'inefficacia della proroga unilaterale dell'affidamento del SII nei termini in cui è stata disposta dal Comune nei confronti dell'odierna ricorrente con i provvedimenti impugnati e della conseguente intervenuta cessazione del rapporto concessorio a decorrere dal 31 dicembre 2016.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Termoli e della Regione Molise;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2018 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 16 febbraio 2017 e depositato il successivo 28 febbraio, la

CREA

Gestioni s.r.l. ha premesso di gestire dal 1993 il servizio idrico del Comune di Termoli e dal 1999 anche quello di depurazione delle acque reflue urbane, in forza delle convenzioni 170 del 30 giugno 1993 e n. 778 del 18 gennaio1999.

La

CREA

Gestioni precisa altresì che l’infrastruttura idrica è stata originariamente progettata per erogare il servizio in favore di 30.000 cittadini, laddove la Comunità conta ora 33.000 abitanti e sulla base di tecnologie oramai superate tanto con riguardo al servizio idrico che a quello di depurazione, sicché gli impianti dovrebbero essere sostituiti con altri che allo stato non sono ancora pronti, con la necessità di impiegare risorse sempre maggiori per poter garantire la funzionalità ordinaria con standard qualitativi nella norma.

Ciò premesso la

CREA

Gestioni rileva che il servizio di gestione in essere con il Comune di Termoli avrebbe dovuto terminare alla data del 30 giugno 2013 secondo quanto previsto negli atti convenzionali sopra menzionati, sennonché con successive delibere della Giunta e poi del Commissario straordinario la Gestione è stata prorogata e la società ha offerto la propria collaborazione continuando a gestire il servizio, ma nel contempo già con nota del 24 marzo 2015 e poi con nota di poco successiva ha invitato l’Amministrazione comunale, senza tuttavia ottenere risposta, a comunicare con largo anticipo le proprie scelte programmatiche nell’ambito di un servizio che presuppone scelte anticipate nel tempo a causa della necessità di procedere ad interventi strutturali di portata rilevante.

Con ulteriore nota del 26 gennaio 2016 la società ricorrente chiedeva nuovamente di ricevere informazioni, rappresentando le criticità dell’infrastruttura e con nota del 22 febbraio 2016, il Comune comunicava l’adozione da parte dell’ente di Governo dell’Ambito (EGAM -, frattanto istituito per gestire il servizio idrico) di un decreto con il quale disponeva la proroga in essere con la CREA fino alla fine del 2016;
la società garantiva tale proroga, ma con nota del 27 dicembre 2016 comunicava formalmente di non voler proseguire, diffidando il Comune da ulteriori proroghe e chiedendo l’urgente avvio delle procedure per l’affidamento della gestione ad altro servizio. Tuttavia con la medesima nota rappresentava, altresì, la propria disponibilità a garantire la continuità del servizio fino all’individuazione del nuovo gestore.

Nonostante tale nota, il Comune con deliberazione del 30 dicembre 2016, n. 346 disponeva un’ulteriore proroga del servizio fino al 30 giugno 2018, sicchè con il ricorso introduttivo del presente giudizio la Crea Gestioni ha chiesto l’annullamento di tale provvedimento e degli altri, dettagliati in epigrafe, ad esso consequenziali e ha altresì domandato l’accertamento dell’inefficacia della proroga unilaterale dell’affidamento del SII nei termini in cui è stata disposta dal Comune intimato e della conseguente intervenuta cessazione del rapporto concessorio a decorrere dal 31 dicembre 2016, sulla base dei seguenti motivi.

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 106 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea;
violazione e falsa applicazione dell’art. 41 della Costituzione;
violazione e falsa applicazione dell’art. 11, l. 5 gennaio 1994, n. 36 e dell’art. 151, d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152;
violazione e falsa applicazione dell’art. 23, l. 18 aprile 2005, n. 62;
violazione e falsa applicazione dell’art. 2, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163;
violazione dei principi di concorrenza e di proporzionalità;
eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;
eccesso di potere per irragionevolezza.

Secondo la ricorrente il ricorso, da parte dell’Amministrazione, alla proroga degli affidamenti scaduti – in deroga alla richiamata regola che impone di individuare fin dal principio la durata del rapporto – rappresenterebbe un’ipotesi del tutto eccezionale e comunque soggetta a limiti stringenti. In particolare, l'art. 23 della l. 18 aprile 2005, n. 62, dispone che i contratti pubblici possono essere prorogati soltanto <<
per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gara ad evidenza pubblica, a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre 90 giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge >>.

Inoltre, ai fini della proroga effettiva del servizio, sarebbe sempre necessaria la volontà del gestore di proseguire il rapporto concessorio, non potendo l’Amministrazione imporre

a quest’ultimo di farsi carico del servizio contro la sua volontà, altrimenti violandosi il principio di libera iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost.

Vietata deve anche ritenersi la reiterazione delle proroghe, altrimenti concretandosi una patente violazione della regola dell’evidenza pubblica

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 42, d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267;
eccesso di potere per incompetenza.

La proroga avrebbe dovuto essere disposta dal Consiglio comunale, trattandosi di atto concernente l’organizzazione di un pubblico servizio, come tale rimessa ai sensi dell’art. 42 d.lgs. n. 267/2000 alla competenza del Consiglio.

Quanto alla domanda di accertamento, parte ricorrente evidenzia che lo scopo del ricorso non consisterebbe nello svincolarsi dalla proroga in essere, rispetto alla quale la società manifesta l’impegno a garantire la continuità del servizio, ma nell’evitare ulteriori proroghe chiarendo l’assenza di un vincolo in capo al gestore a gestire il servizio nel caso in cui fosse ulteriormente prorogato.

In data 28 marzo 2017 si è costituita in giudizio la Regione Molise e in data 3 luglio 2017 il Comune di Termoli e con atti di mero stile hanno chiesto la reiezione del ricorso.

Con ordinanza del 20 settembre 2017, n. 316 questo Tribunale anche ai sensi dell’art. 73, co. 3, del c.p.a. <<
ha rilevato la sussistenza di seri dubbi in ordine alla permanenza di un concreto interesse al ricorso, tenuto conto che con provvedimento del Comune di Termoli del 29 marzo 2017, n. 69 il Comune di Termoli ha disposto la proroga della gestione del servizio idrico fino all’espletamento della procedura negoziata urgente per l’affidamento del servizio attualmente in fase di svolgimento;