N. 06031/2013 REG.PROV.COLL.

N. 03277/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3277 del 2012, proposto dalla:
società Hbg Connex s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. M S e L P, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Sanino, in Roma, viale Parioli n. 180;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze e Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati presso gli uffici, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l'annullamento

- della nota A.A.M.S. prot. 2012/8222/giochi/UD in data 24.02.2012, notificata in data 01.03.2012, con la quale viene irrogata la penale per l'inosservanza dei livelli di servizio di cui all'Allegato 3, par. 2, lett. b) della Convenzione di concessione;

- della nota A.A.M.S. prot. 2011/6499/giochi/UD in data 23.02.2011;

- di ogni altro atto annesso, connesso, presupposto e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze e di AAMS;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2013 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società HBG Connex s.p.a., in qualità di concessionario della rete telematica selezionato all'esito della procedura ad evidenza pubblica bandita da A.A.M.S., presta dal 2005 il servizio di gestione operativa per la gestione telematica del gioco lecito, in ragione del rapporto concessorio disciplinato da un'apposita convenzione sottoscritta in data 6.7.2004.

Con il ricorso in trattazione ha impugnato la nota A.A.M.S. di cui al prot. n. 2012/8222/giochi/UD in data 24.02.2012, notificata in data 1.03.2012, con la quale viene irrogata la penale per l'inosservanza dei livelli di servizio di cui all'Allegato 3, par. 2, lett. b) della Convenzione di concessione.

Ne ha dedotto l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:

1- Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione e degli articoli 3 e 10 della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per violazione dell’articolo 27, comma 3, della convenzione in combinato disposto con l’allegato 3, par. 2, lett. b) della convenzione stessa e per tutte le figure sintomatiche .

La penale non potrebbe essere escussa per difetto del presupposto rappresentato dalle specifiche tecniche di definizione del livello dei servizi non introdotte nemmeno con la relazione della commissione Monorchio del luglio 2009 che si è limitata esclusivamente a quantificare le penali, mentre invece l’arco temporale di riferimento del provvedimento impugnato è luglio 2006/marzo 2008.

2- Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione e degli articoli 3 e 10 della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per violazione dell’articolo 27, comma 3, della convenzione in combinato disposto con l’allegato 3, par. 2, lett. b) della convenzione stessa e per tutte le figure sintomatiche .

L’amministrazione ha omesso di dedurre e di comprovare la sussistenza di un danno economicamente valutabile necessario invece ai fini dell’escussione della penale secondo l’orientamento in materia consolidato della giurisprudenza del Consiglio di stato.

3- Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione e degli articoli 3 e 10 della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per violazione dell’articolo 27, comma 3, della convenzione in combinato disposto con l’allegato 3, par. 2, lett. b) della convenzione stessa e per tutte le figure sintomatiche .

Il Ministero e l’AAMS si sono costituiti in giudizio in data 18.5.2012 ed hanno depositato memoria difensiva in data 16.6.2012, con la quale hanno argomentatamente e diffusamente dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso del quale hanno chiesto il rigetto.

Con l’ordinanza n. 2153/2012 del 21.6.2012 è stata motivatamente accolta l’istanza di sospensione dell’esecutività dei provvedimenti impugnati.

Alla pubblica udienza del 20.2.2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da separato verbale di causa.

DIRITTO

1 - Si premette alla trattazione in diritto la ricostruzione in fatto della complessa vicenda.

1.1 - La ricorrente é concessionaria dell'AMMS per 1'attivazione e la conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito, essendosi utilmente collocata nella graduatoria della relativa procedura di selezione pubblica bandita dall'AAMS.

I rapporti tra concedente e concessionaria erano regolati da apposita convenzione sottoscritta in data 12 luglio 2004;
in forza di detto titolo il concessionario è chiamato ad immettere sul mercato e gestire tramite rete telematica gli apparecchi c.d. da "gioco lecito", censiti da AAMS, previo rilascio di apposito "nulla osta all'esercizio". Per ciascun apparecchio i1 concessionario effettua la raccolta del 25% del residuo delle giocate ( il 75% viene restituito in vincite ai giocatori) e versa all'erario il Prelievo Unico Erariale (PREU), attualmente pari al 12% e un canone di concessione dello 0,8% a favore di AAMS.

La Convenzione, nella sua originaria formulazione, prevedeva all’articolo 3, una serie di adempimenti a carico dei concessionari, per l'avviamento e l'attivazione della rete telematica e per il collegamento degli apparecchi di gioco alla rete telematica, entro termini prestabiliti e, all'articolo 27, una serie di penali per il caso di inadempimento o adempimento tardivo dei predetti obblighi.

In particolare l’articolo 27 comminava penali:

a) per il ritardo nell'avviamento della rete telematica (art. 3, comma 1, lett. b);

b) per il ritardo nell'attivazione della rete (art. 3, comma 1, lett. d.);

c) per il ritardo nel completamento della rete (art. 3, comma 3);

d) per il mancato rispetto dei livelli di servizio.

La quarta penale era relativa all'obbligazione inerente il mantenimento del livello di servizio, correlato al funzionamento di un ulteriore sistema di controllo previsto dal capitolato tecnico denominato "gateway";
l’operatività della detta penale, diversamente dalle prime tre, era regolata dall'articolo 27.4. della convenzione, a mente del quale “ Le penali di cui al precedente comma 3, lettera b), verranno determinate ed applicate a partire dal 1° luglio 2005. Entro tale data un 'apposita commissione tecnica, composta da tre esperti esterni ad AAMS, definirà le procedure ed i criteri per la rilevazione, il calcolo e l'arrotondamento delle penali di cui all'allegato 3 ”.

A seguito dell’attivazione del procedimento di responsabilità nei confronti degli amministratori da parte della Procura Regionale per il Lazio della Corte dei Conti con l’inoltro della lettera di invito alla deduzioni, AAMS, con le note del giugno 2007, ha contestato ai concessionari le inadempienze di cui alla detta lettera, applicando contestualmente le relative penali nell'ammontare quantificato dalla Procura Regionale.

I concessionari hanno impugnato dinanzi al TAR del Lazio i provvedimenti sanzionatori, che, con le sentenze del 2008, in accoglimento del ricorso, ha statuito che le note impugnate erano affette da difetto assoluto d'istruttoria, dalla violazione delle regole del giusto procedimento nonché dalla violazione del principio di proporzionalità.

Nelle more della trattazione nel merito dei giudizi di cui sopra, la VI Commissione (Finanze) della Camera dei Deputati con la risoluzione n.

7-00254 del 26 luglio 2007, ha impegnato il Governo “ ad adottare tutte le necessarie iniziative, anche di carattere normativo, volte a prevedere che, al fine di assicurare il perseguimento dell'interesse pubblico all'espletamento del servizio, con la salvaguardia delle conseguenti entrate erariali, il Ministero dell'Economia e delle finanze- Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, d'intesa con i soggetti interessati, proceda immediatamente alla revisione delle convenzioni di concessione per l'attivazione e gestione operativa delle reti telematiche degli apparecchi di cui al decreto del Ministro dell'Economia e delle finanze 12 marzo 2004, n. 86, prevedendo, in particolare, che l’eventuale applicazione di penali sia disposta nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità ”.

A seguito del monito rivolto dal Governo all’AAMS a provvedere nei tempi più rapidi alla revisione della convenzione in essere, in ottemperanza a quanto richiesto dal Parlamento, è stato predisposto uno schema di atto aggiuntivo ed integrativo della convenzione di concessione del 2004, successivamente rimesso al vaglio del Consiglio di Stato, il quale, nelle adunanze del 13 novembre e del 4 dicembre 2007, rendeva parere positivo.

Nel mese di marzo 2008 tutte le concessionarie (ad eccezione della B Plus Giocolegale ltd che vi provvedeva nel mese di novembre 2008) hanno sottoscritto l'atto aggiuntivo.

L’AAMS ha dato quindi avvio a due distinti procedimenti di contestazione.

Il primo è stato attivato con le note del maggio 2008, ai sensi dell'articolo 27, comma 2, lettere a) e b), e comma 3, lettera a), della convenzione, ed è relativo alla pretesa violazione:

a) dell'articolo 3, comma 1, lett. b), della convenzione che prevede l'obbligo di attivazione entro il 13 settembre 2004;

b) dell'articolo 3, comma l, lett. d), della convenzione che prevede il completamento dell'attivazione della rete entro il 31 ottobre 2004;

c) dell'articolo 3, comma 3, della convenzione che prevede il completamento del collegamento degli apparecchi di gioco alla rete telematica entro il 31 dicembre 2004;

II secondo è stato attivato con le successive note del maggio 2008, ai sensi dell'articolo 27, comma 3, lett. b), della convenzione ed è relativo al “ mancato rispetto dei livelli di servizio concernente la fornitura dei messaggi di risposta alle interrogazioni degli apparecchi per la raccolta dei dati di gioco, effettuate da questa Amministrazione tramite il gateway di accesso ”, prodromico all'applicazione delle penali previste all'allegato 3 alla convenzione.

Al primo procedimento hanno fatto seguito gli atti di contestazione del giugno 2008, con il quale AAMS ha riattivato il procedimento per la contestazione degli inadempimenti sanzionabili con le penali di cui all'articolo 27, comma 1, della convenzione, contestando la violazione degli obblighi di cui all'articolo 3, comma 1, lett. b) e d) e commi 2 e 3 della convenzione.

Il secondo procedimento, ha, invece, subito un arresto, attesa la ritenuta necessità di attendere la definizione delle procedure e dei criteri per la rilevazione, il calcolo e l'arrotondamento delle penali in questione, demandati ad un'apposita commissione tecnica, la cui nomina e composizione é stabilita dalla convezione di concessione cosi come modificata dagli atti aggiuntivi successivamente sottoscritti.

Le prime tre penali sono state irrogate da AAMS con gli atti del settembre e dell’ottobre 2008;
mentre, con riferimento alla quarta penale, 1'AAMS - dopo avere confermato la perdurante validità del procedimento amministrativo avviato nel 2008 ancora in data 20 settembre 2010- ha dato atto di non potere procedere alla relativa contestazione, in quanto in attesa di ricevere il parere richiesto al Consiglio di Stato circa le modalità di determinazione degli importi relativi.

La commissione tecnica, prevista dall'articolo 27, comma 4, della convenzione, nominata con D.D. dell'AAMS n. 1648/CGV del 13 novembre 2008, ha terminato i suoi lavori in data 16 luglio 2009, definendo i criteri applicativi delle penali connesse alle eventuali inosservanze del livello di servizio di cui al paragrafo 2, lettera b), dell'allegato 3 alla convenzione, rimettendo all'AAMS la valutazione del possibile ricorso a " misure correttive idonee a ricondurre a razionalità amministrativa l'applicazione del sistema sanzionatorio " qualora 1'entità della penale derivante dall'applicazione dei criteri individuati dalla commissione medesima fosse risultata violare i principi di ragionevolezza e proporzionalità, di qui la richiesta di parere al Consiglio di Stato.

Le prime tre penali irrogate nel 2008 sono state impugnate dai concessionari dinanzi al TAR Lazio, il quale ha respinto i gravami con le sentenze del 2009 che, tuttavia, sono state riformate da parte del Consiglio di Stato con il conseguente definitivo annullamento delle stesse.

L’AAMS, quindi, con gli atti del 22 febbraio 2011, ha contestato ai concessionari l'inosservanza del livello di servizio di cui al paragrafo 2, lettera b), dell'allegato 3, avuto riferimento alle interrogazioni effettuate da Sogei tramite il gateway di accesso nel periodo che va dal 15 luglio 2005 al 12 marzo 2008 ( e solo per B Plus Giocolegale ltd al 7 novembre 2008), invitando i concessionari a presentare deduzioni ed osservazioni nei termini di legge.

L’AAMS ha ritenuto le argomentazioni prodotte dai concessionari, anche sulla base dell’accesso documentale, non idonee a giustificare l'archiviazione della procedura ed ha conseguentemente irrogato, con il provvedimento impugnato, ai concessionari la penale indicata nel prospetto allegato.

1.2 - La convenzione sottoscritta in data 6.7.2004 dai concessionari prevedeva, all’articolo 2 che le attività e le funzioni oggetto della concessione fossero:

a) l'attivazione della rete per la gestione telematica del gioco lecito;

b) la conduzione della rete di cui alla lettera a);

c) tutte le attività e le funzioni connesse, direttamente o indirettamente, alla gestione telematica degli apparecchi da intrattenimento nonché del gioco lecito attraverso gli apparecchi stessi;

d) la eventuale gestione del gioco lecito anche attraverso videoterminali.

In attuazione delle predette finalità il D.M. del l2 marzo 2004, n.86, provvedeva a definire i presupposti per la creazione della rete di A.A.M.S. finalizzata alla gestione telematica degli apparecchi di gioco che avrebbe rappresentato la più estesa al mondo.

Ai sensi del par. 12.2.2 del Capitolato Tecnico il concessionario era tenuto a realizzare anche un "gateway di accesso", ossia un complesso di apparati hardware e software dedicati esclusivamente al compito di consentire all'AAMS l'interrogazione, diretta ed indipendente dal concessionario, degli apparecchi da gioco, ai fini di ulteriore verifica a campione (5% al giorno) dei dati in essi registrati. Mediante il gateway di accesso, infatti, sarebbe stato possibile:

- stabilire la connessione con l'apparecchio di gioco richiesto dal sistema centrale AAMS;

- inviare all'apparecchio di gioco il corpo del messaggio di richiesta ricevuto dal sistema centrale AAMS;

- restituire il corpo del messaggio di risposta ricevuto.

In sostanza il gateway di accesso, interrogato dal sistema centrale AAMS-Sogei, estrae dagli apparecchi di gioco i dati di funzionamento richiesti e li trasmette al sistema centrale;
si tratta, tuttavia, dei dati già trasmessi periodicamente dal sistema di elaborazione del concessionario al sistema centrale e, pertanto, il gateway consente ad AAMS di esercitare sul concessionario una funzione ispettiva on line ulteriore e sussidiaria, sebbene limitata ad un numero esiguo di apparecchi collegati nella misura indicata del 5%, rispetto al controllo che già l’insieme di sistemi e sottosistemi del concessionario garantisce giornalmente sulla totalità dei dati di gioco.

Come successivamente riconosciuto nell'allegato 1 alla Relazione redatta dalla Commissione Tecnica cd Monorchio, nominata con il Decreto Direttoriale