Pubblicato il 07/12/2022

N. 16345/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02617/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2617 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
M s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C, G M E, M D G e F F G, con domicilio digitale in atti e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G M E in Roma, lungotevere Arnaldo Da Brescia, n. 11;

contro

Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Dussmann Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di mandataria capogruppo del r.t.i. costituito con la mandante Siram s.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato avv. Luca Raffaello Perfetti, con domicilio digitale in atti e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Vittoria Colonna, n. 39;
Agenzia Olimpia M.G.A. s.r.l. ed Elba Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , entrambe non costituite in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Credendo Excess & Surety SA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Zaccone e Pietro Cuffaro, con domicilio digitale in atti e domicilio fisico eletto presso il loro studio in Roma, via E. Gianturco, n. 6;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo

- del provvedimento Consip s.p.a., prot. n. 8626/2020 del 6 marzo 2020, avente ad oggetto l’esclusione della Manital Società Consortile per i Servizi Integrati per Azioni Consorzio Stabile - Manital s.c.p.a. dalla “ Gara a procedura aperta per l’affidamento dei servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli Istituiti e luoghi di cultura individuati dall’art. 101 del d.lgs. n. 42/2004 – ID 1561 ”, in relazione ai Lotti 1, 2 e 9, di cui al bando pubblicato sulla G.U.U.E. n. S149 del 5 agosto 2015 e sulla G.U.R.I. n. 91 del 5 agosto 2015 e alla rettifica pubblicato sulla G.U.U.E. n. S199 del 14 ottobre 2015 e sulla G.U.R.I. n. 121 del 14 ottobre 2015; Comunicazione di esclusione ex art. 79, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 163/2006, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006;

- del provvedimento di Consip s.p.a., prot. n. 9815/2020 del 13 marzo 2020, relativo alla escussione delle cauzioni provvisorie prestate dalla Manital Società Consortile per i Servizi Integrati per Azioni Consorzio Stabile - Manital s.c.p.a. per i Lotti 1 e 2, mediante pagamento diretto entro 15 giorni di € 1.095.000,00;

- del provvedimento di Consip s.p.a., prot. n. 9828/2020 del 13 marzo 2020, relativo alla escussione delle cauzioni provvisorie prestate della Manital Società Consortile per i Servizi Integrati per Azioni Consorzio Stabile - Manital s.c.p.a. per il Lotto 9 mediante pagamento diretto entro 15 giorni di € 457.500,00;

- della “ segnalazione all’A.N.A.C. sia di Manital S.c.p.a. e della consorziata esecutrice M S.p.a. ”;

- nonché, ove occorra, di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, anche allo stato non conosciuto, tra cui il Disciplinare della Gara nella parte in cui disciplina l’escussione delle cauzioni provvisorie e, per quanto occorrer possa, il Disciplinare Gara FM4 paragrafo 6;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti

- del provvedimento di aggiudicazione del 2 agosto 2021 adottato da Consip s.p.a. nei confronti del r.t.i. Dussmann Service s.r.l. – Siram s.p.a. avente ad oggetto: “Gara a procedura aperta per la fornitura di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli istituti e luoghi di cultura pubblici individuati all’art.101 del d.lgs n. 42/2004 per le pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 26 legge n. 488/1999 e s.m.i. e dell’art. 58 legge n. 388/2000 - Lotto 9. Comunicazione ex art. 79, comma 5 lett. a) del D.Lgs. 163/2006” ;

- di tutti i verbali di gara, allo stato non conosciuti;

- nonché, ove occorra, di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, anche non conosciuto,

nonché per la declaratoria di inefficacia della convenzione eventualmente stipulata nelle more con l’aggiudicatario e per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica, con subentro della Manital Società Consortile per i Servizi Integrati per Azioni Consorzio Stabile - Manital s.c.p.a. nella convenzione/contratto eventualmente stipulato, o, in subordine, in forma generica per equivalente pecuniario.

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti

- del provvedimento adottato da Consip s.p.a. in data 27 luglio 2022 con il seguente oggetto: “ Gara per la fornitura di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli istituti e luoghi di 2 cultura pubblici individuati all’art. 101 del D.Lgs n. 42/2004 per le Pubbliche Amministrazioni ai sensi dell’art. 26, Legge n. 488/1999 e s.m.i. e dell’art. 58, Legge n. 388/2000 - ID 1561. Chiusura del procedimento avviato ai sensi della legge n. 241/1990 in data 31/05/2022 - Comunicazione di esclusione ex artt. 79, comma 5, lett. b), e 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006 ”, nonché degli atti ivi richiamati;

- della comunicazione di avvio del procedimento della Consip in data 31 maggio 2022, avente ad oggetto: “ Gara per la fornitura di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli istituti e luoghi di cultura pubblici individuati all’art. 101 del D.Lgs n. 42/2004 per le Pubbliche Amministrazioni ai sensi dell’art. 26, Legge n. 488/1999 e s.m.i. e dell’art. 58, Legge n. 388/2000 - ID 1561. Avvio del procedimento ai sensi della legge n. 241/1990 per la valutazione dell’eventuale annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione prot. n. 8626 del 06/03/2020, nonché per la valutazione delle sopravvenute ulteriori fattispecie potenzialmente incidenti sull’affidabilità professionale ” nonché degli atti ivi richiamati;

- della comunicazione di Consip s.p.a. del 3 agosto 2022 indirizzata all’Anac avente ad oggetto: “ Comunicazione ai sensi dell’art. 8, lett. r) ed s), del d.P.R. n. 207/2010 ai fini dell’inserimento nel casellario informatico, delle esclusioni dalle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture per mancanza dei requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e ss.mm. e delle altre notizie ritenute utili emerse in fase di gara ” nonché degli atti ivi richiamati;

- nonché, ove occorra, di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, anche indirettamente richiamato nei suddetti atti, ivi compresa la lex specialis ;

nonchè per la declaratoria di inefficacia della convenzione eventualmente stipulata nelle more con l’aggiudicatario e per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica, con subentro della Manital Società Consortile per i Servizi Integrati per Azioni Consorzio Stabile - Manital s.c.p.a. nel contratto eventualmente stipulato, o, in subordine, in forma generica per equivalente pecuniario.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip Spa e di Regione Lazio;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2022 la dott.ssa E M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con Bando pubblicato sulla G.U.U.E. in data 5 agosto 2015, Consip s.p.a. (di seguito “Consip”) ha indetto una procedura di gara aperta ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 163/2006 “ per la fornitura di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli istituti e luoghi di cultura pubblici individuati all’art.101 del d.lgs n. 42/2004 ” (di seguito anche “Gara Musei”), suddivisa in 9 lotti e con un importo a base d’asta complessivamente pari a euro 640.000.000,00.

A tale procedura ha partecipato Manital Società Consortile per i servizi integrati per azioni Consorzio Stabile – Manital s.c.p.a. (di seguito anche semplicemente “Manital” o “Consorzio”) formulando domanda di partecipazione per i lotti nn. 1, 2, 5, 7 e 9 e, poi, confermando l’offerta solo relativamente ai lotti, n. 1, 2 e 9. Manital ha indicato, tra le varie consorziate esecutrici, la M S.p.a. (di seguito anche semplicemente “M”) che controlla al 93% la stessa Manital.

Manital, al termine dell’esame dell’offerta tecnica ed economica, è risultata prima in graduatoria nei lotti ordinari 2 e 9.

In data 6 marzo 2020 Consip, tuttavia, ha adottato il provvedimento di esclusione dalla gara prot. n. n. 8626/2020 e ha chiesto l’escussione delle fideiussioni provvisorie relative ai lotti 1, 2 e 9 per un importo complessivo di euro 1.552.500,00.

Il provvedimento di esclusione dalla gara è stato disposto dall’amministrazione aggiudicatrice per violazione del disposto dell’art. 38, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 163 del 2006, ratione termporis vigente, a seguito di un provvedimento antitrust del 17 aprile 2019, n. 27646, con il quale l’Autorità della Garante della concorrenza e del mercato ha deliberato che la società “ Manital Società Consortile per i servizi integrati per azioni Consorzio Stabile - Manital S.c.p.a. in solido con la controllante M S.p.a. ” ed altre imprese “ hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), e consistente in