N. 00346/2009 REG.SEN.

N. 00823/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. N. 823/2007 proposto da Z F, rappresentato e difeso, giusta procura a margine del ricorso, dall’avv. M L P, elettivamente domiciliato in Palermo, via Sammartino, n. 27, presso lo studio dell'avv. G B;

contro

il Comune di Petrosino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso, giusta deliberazione commissariale n. 23 del 18 aprile 2007 e per mandato in calce alla memoria di costituzione, dall’avv. M P S, elettivamente domiciliato in Palermo, via Leonardo Da Vinci, n. 74, presso lo studio dell’avv. Sergio Pivetti;

PER L'ANNULLAMENTO

1) dell'ordinanza di demolizione n. 3 del 5 febbraio 2007, notificata il giorno 6 successivo;

2) di tutti gli atti presupposti e consequenziali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti l'atto di costituzione in giudizio e la memoria dell’Amministrazione intimata;

Vista l’ordinanza collegiale n. 1151 dell’8 maggio 2007;

Vista la memoria dell’Amministrazione intimata;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il primo referendario Aurora Lento;

Uditi, alla udienza pubblica del 26 gennaio 2009, i difensori delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato:

FATTO

Con ricorso, notificato il 3 aprile 2007 e depositato il giorno 17 successivo, il signor Zichiettella Filippo esponeva di avere presentato, in data 3 febbraio 2006, istanza di concessione edilizia per la realizzazione di un edificio destinato a civile abitazione, previa demolizione del fabbricato abusivo esistente, nonché di due verande coperte.

Decorsi 120 giorni dalla presentazione, in data 13 giugno 2006, aveva comunicato l’inizio dei relativi lavori al Comune di Petrosino, il quale, con nota prot. n. 11380 dell’11 dicembre 2006, lo aveva notiziato dell’avvio del procedimento finalizzato alla revoca in autotutela della concessione tacitamente assentita.

Con ordinanza dirigenziale n. 3 del 5 febbraio 2007 era stata disposta la demolizione delle opere frattanto realizzate.

Il ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, di tale ordinanza per i seguenti motivi:

1) Violazione della l.r. n. 17/1994. Difetto di motivazione.

Sarebbe stato violato il termine di trenta giorni previsto dal comma 2 dell’art. 5 della legge calendata per l’esercizio dei poteri di autotutela.

Il provvedimento non sarebbe stato adeguatamente motivato.

2) Violazione del D.P.R. N. 380/2001.

Le opere realizzate sarebbero conformi al combinato disposto degli artt. 3 e 9 della legge calendata, trattandosi di demolizione e ricostruzione.

Avrebbero dovuto essere formulate specifiche tempestive osservazioni in ordine al mutamento dell’area di sedime.

3) Violazione dell’art. 4 della l.r. n. 10/1977.

Essendo il Comune di Petrosino sprovvisto di strumento urbanistico l’attività edificatoria sarebbe consentita nel rispetto di quanto previsto dalla norma calendata.

Il Comune di Petrosino si è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso, poiché infondato, rappresentando, tra l’altro, che il fabbricato da demolire e ricostruire era abusivo e non era mai stato sanato.

Con ordinanza n. 1151 dell’8 maggio 2007 l’istanza cautelare è stata accolta limitatamente alla parte del provvedimento, che disponeva la demolizione.

In vista della udienza, il Comune di Petrosino ha depositato una memoria, con la quale ha insistito sulla infondatezza del ricorso, rappresentando, tra l’altro, che la ricostruzione del fabbricato era avvenuta “fuori sito” e senza il rispetto di volumetria e sagoma preesistenti.

Alla pubblica udienza del 26 gennaio 2009 il ricorso, su conforme richiesta dei difensori delle parti, è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. La controversia ha ad oggetto l’ordinanza di demolizione di un edificio da adibire a civile abitazione, per la realizzazione del quale il ricorrente ha presentato, dapprima, istanza di concessione edilizia e, successivamente alla decorrenza dei 120 giorni previsti dall’art. 2, comma 5, della l.r. 31 maggio 1994, n. 17, comunicazione di inizio lavori.

Trattasi, in particolare, di attività costruttiva presupponente la demolizione di un fabbricato preesistente abusivo mai sanato.

2. Con il primo motivo si deduce, sotto un primo profilo, che, essendo l’atto stato adottato a distanza di cinque mesi dalla comunicazione di inizio lavori, sarebbe stato violato il termine di trenta giorni previsto dal comma 8 dell’art. 5 surrichiamato per l’esercizio dei poteri di autotutela e, sotto, un secondo profilo, che il provvedimento non sarebbe stato adeguatamente motivato in ordine all’interesse pubblico sottostante.

La doglianza è infondata.

2.1 L’art. 2 della l.r. 31 maggio 1994, n. 17, che ha introdotto in Sicilia l'istituto del silenzio assenso in materia di concessione edilizia, è stata interpretata dalla prevalente giurisprudenza amministrativa nel senso che, sussistendo i presupposti di legge, il decorso di 120 giorni dalla presentazione della istanza attribuisce al richiedente una posizione equiparabile all'ottenimento della concessione, ma il procedimento non può dirsi concluso, fino a quando l'interessato non abbia comunicato di aver dato inizio ai lavori, aprendo così una seconda fase, che si conclude o con un intervento esplicito dell'amministrazione o con il decorso del termine di trenta giorni. In quest'ultima ipotesi, il silenzio assenso può dirsi consolidato, nel senso che l’Amministrazione comunale non può più decidere la pratica con un atto "di primo grado" (vedi