Pubblicato il 09/11/2016

N. 02555/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02585/2001 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO I

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2585 del 2001, proposto da:
M F, rappresentato e difeso dagli avv.ti G I e G I, con domicilio eletto presso lo studio dei predetti difensori in Palermo, via Libertà n. 171;

contro

il Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. A M I, con domicilio eletto presso la sede dell’ufficio legale dell’Ente, in Palermo, Piazza Marina n. 39;
l’Assessorato Territorio ed Ambiente della Regione Siciliana, in persona dell’Assessore pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, siti in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, è per legge domiciliato;

per l'annullamento

- del provvedimento di diniego prot. n. 50AP del 20 marzo 2001, con il quale il Settore Edilizia Privata del Comune di Palermo ha comunicato al ricorrente il diniego della istanza di concessione edilizia di variante in corso d’opera presentata in data 24.09.1999 prot. n. 19021, relativa alle modifiche realizzate rispetto al progetto assentito con concessione n. 627 del 21.07.1980 nel corso della edificazione di un capannone industriale sito in Palermo, via Ugo La Malfa n. 64, identificato in catasto al fg. 41 particella n. 345;

- ed occorrendo, della deliberazione del Consiglio Comunale di Palermo n. 45/1997, di adozione della variante generale al piano regolatore generale del Comune;

- del decreto dell’Assessore regionale del Territorio ed Ambiente del 9 marzo 2000, di proroga, per due anni, delle misure di salvaguardia in ordine al piano regolatore generale adottato dal Consiglio Comunale con deliberazione n. 45/1997;

- nonché degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Palermo;

Visti l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato Territorio ed Ambiente della Regione Siciliana e la documentazione depositata;

Vista l’istanza di fissazione dell’udienza depositata dal ricorrente a seguito dell’avviso di perenzione ultraquinquennale;

Viste la memoria e i documenti depositati dal Comune di Palermo, e vista la memoria di replica del ricorrente;

Vista la documentazione ulteriormente prodotta dal resistente ente locale;

Viste le memorie del ricorrente e dell’Avvocatura dello Stato per l’Assessorato Territorio ed Ambiente della Regione Siciliana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere dott.ssa Maria Cappellano;

Uditi all’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2016 i difensori del ricorrente e della resistente Amministrazione regionale, presenti come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con ricorso notificato il 7 giugno 2001 e depositato il 25 giugno, il sig. F M - proprietario di un capannone industriale sito in Palermo, via Ugo La Malfa n. 64, identificato in catasto al fg. 41 particella n. 345 - ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con cui il Comune di Palermo ha denegato la richiesta di concessione edilizia di variante in corso d’opera presentata in data 24.09.1999 prot. n. 19021, relativa alle modifiche realizzate nel capannone rispetto al progetto assentito con concessione n. 627 del 21.07.1980.

Espone che:

- durante il corso dei lavori erano state apportate lievi modifiche dettate da esigenze tecniche non prevedibili, non comportanti variazioni essenziali, bensì nei limiti della tolleranza di cantiere;

- nel richiedere il certificato di agibilità, il ricorrente aveva evidenziato le modifiche apportate rispetto al progetto assentito, con contestuale richiesta di concessione di variante in corso d’opera, allegando la relativa documentazione, tra cui una perizia giurata contenente un errore di scrittura (misura della testata del capannone mt 12,10, anziché la corretta misura 11,85);

- ne derivava un apparente aumento di superficie coperta e incremento di volume dell’immobile superiore al 20 %, laddove il suddetto aumento risulterebbe effettivamente inferiore.

Il Comune di Palermo emetteva il provvedimento di diniego, del quale il ricorrente si duole - impugnando anche la deliberazione del Consiglio Comunale di adozione della variante generale al P.R.G. e il decreto dell’Assessore regionale di proroga delle misure di salvaguardia - affidando il ricorso alle censure di:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 8 della legge 28 febbraio 1985 n. 37 (recte: n. 47) come integrato dall’art. 4 della legge regionale 10 agosto 1985 n. 37 – eccesso di potere, carenza di istruttoria, mancanze di presupposti, travisamento dei fatti , in quanto il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato nell’erroneo presupposto che le modifiche apportate al progetto assentito costituissero variazioni essenziali e che, pertanto, fosse necessaria una nuova concessione edilizia;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 12 della legge 28 febbraio 1985 n. 47 e dell’art. 7 della legge regionale 10 agosto 1985 n. 37 – eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, difetto di istruttoria, erroneità nei presupposti , in quanto il Comune avrebbe dovuto verificare la conformità alle norme urbanistiche vigenti non dell’intero capannone, ma solo delle modifiche apportate in parziale difformità;

3-4) violazione e falsa applicazione dell’art. unico della l. n. 1902/1052 e ss. mm. e ii., dell’art. 1 della l.r. n. 22/58 e dell’art. 19 l.r. n. 71/78 – eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, illogicità manifesta;
eccesso di potere per travisamento, errore nei presupposti , in quanto le norme allegate alla variante generale al P.R.G. non avrebbero potuto operare in regime di salvaguardia, tenuto conto dell’illegittimità del decreto assessoriale di proroga delle stesse, in quanto adottato sulla base di una disposizione non più vigente.

Ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati, con il favore delle spese.

B. – Si sono costituiti in giudizio il Comune di Palermo e l’Assessorato regionale Territorio e Ambiente, quest’ultimo depositando documentazione.

C. – Con rituale istanza il ricorrente, a seguito della ricezione dell’avviso di perenzione ultraquinquennale, ha manifestato interesse alla decisione del ricorso.

D. – Il Comune di Palermo, in vista della discussione del ricorso nel merito, ha prodotto documentazione e ha chiesto il rigetto del ricorso, in quanto infondato, con replica di parte ricorrente.

E. – Alle udienze pubbliche dei giorni 19 dicembre 2013 e 28 ottobre 2014 la trattazione della causa è stata rinviata, su concorde istanza dei difensori del ricorrente e del Comune di Palermo, in ragione della prevista adozione, da parte del Comune, di un provvedimento risolutivo della controversia.

Quindi, all’udienza del 25 giugno 2015 la causa è stata cancellata dal ruolo su istanza di parte ricorrente, con successiva presentazione di domanda di fissazione dell’udienza, in data 9 maggio 2016.

In vista dell’udienza di discussione del ricorso nel merito, l’Avvocatura dello Stato ha avversato il ricorso, per la parte relativa all’impugnato decreto dell’Assessore regionale del Territorio ed Ambiente del 9 marzo 2000, di proroga, per due anni, delle misure di salvaguardia in ordine al piano regolatore generale adottato dal Consiglio Comunale con deliberazione n. 45/1997;
con replica di parte ricorrente.

All’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2016, presenti i difensori del ricorrente e dell’Assessorato regionale, il ricorso è stato posto in decisione

DIRITTO

A. – Viene in decisione il ricorso promosso dal sig. F M avverso il diniego di concessione edilizia in variante emesso dal Comune di Palermo;
nonché, avverso la variante generale al P.R.G. adottata dal Comune di Palermo e il decreto assessoriale di proroga delle misure di salvaguardia del predetto piano.

In particolare, il ricorrente contesta il provvedimento, con cui il Comune di Palermo ha respinto l’istanza di concessione di variante in corso d’opera per un capannone industriale, per avere qualificato tali variazioni come “essenziali”, ai sensi dell’art. 4 della l. n. 47/1985.

B. – Ritiene il Collegio che il ricorso è fondato solo in parte, per ritenuta fondatezza del primo e del secondo motivo;
per il resto, invece, non merita accoglimento.

B.1. – Deve premettersi che nel provvedimento comunale impugnato, basato sul mancato rispetto della superficie coperta massima, si indica:

- un aumento della superficie coperta di circa mq 2,42;

- un aumento dell’altezza del capannone, con un incremento superiore al 20 % dell’autorizzato;

- una modifica ai prospetti;

- un contrasto con l’art. 14 della N.d.A. della Variante Generale al P.R.G., con “una superficie coperta proposta pari a mq 365,42 contro i mq 190,28 consentiti”.

Rispetto a tali dati, quali risultanti dall’atto gravato, è stato appurato, a seguito di apposito sopralluogo del 04.04.2014 effettuato da personale del Settore Edilizia Privata, che le dimensioni del capannone si uniformano a quelli dei grafici, “ con dimensioni in pianta di ml 30,10 x 11,85 e per una superficie coperta di mq 356,68 ”;
circostanza, questa, determinata da un’errata indicazione della dimensione di ml 12,10, anziché 11,85, come verificato dall’Ufficio (v. nota del Settore Edilizia Privata del 04.08.2014, in atti).

La conclusione cui è giunto, quindi, l’Ufficio tecnico comunale è che, mentre la variazione apportata ha comportato una riduzione della superficie coperta rispetto al progetto (mq 356,68, anziché mq 363,00), la stessa ha determinato un aumento di volume del 19,25 % rispetto a quello originariamente previsto (mc 2380,87, anziché mc 1996,5), configurandosi, pertanto, una parziale difformità (v. nota del Settore Edilizia Privata del 04.08.2014, cit.).

E’ anche documentato in atti che il ricorrente, a seguito del sopralluogo, ha presentato apposita istanza ai sensi dell’art. 12 della l. n. 47/1985, con conseguente intendimento dell’Ufficio di avviare la relativa istruttoria per l’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dalla citata disposizione.

Ciò premesso in punto di fatto – e precisato che non è nota l’evoluzione di tale iter – osserva il Collegio che il provvedimento impugnato muove dalla premessa, rivelatasi errata in punto di fatto, che l’aumento volumetrico fosse superiore al 20 % rispetto al progetto a suo tempo approvato, con conseguente configurazione della variazione come “essenziale” ai sensi dell’art. 4 della l.r. n. 37/1985 sulla base del riferito travisamento dei fatti.

Tale impostazione fatta propria dall’ente locale ha comportato, inevitabilmente, la valutazione delle modifiche in termini di doppia conformità, avendo come parametro anche le N.T.A. del P.R.G. in quel momento adottato (e in regime di salvaguardia);
con conseguente riqualificazione della domanda di concessione in variante come domanda di concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 13 della l. n. 47/1985.

Ora, poiché le nuove norme tecniche prevedevano, per quella zona, una superficie coperta massima di mq 190,28, ne è seguito il provvedimento di diniego.

Va, quindi, accolto il primo motivo, avuto riguardo, in particolare, alla dedotta carenza di istruttoria e travisamento dei fatti, essendo evidente, per quanto sopra chiarito, che l’esatta ricostruzione dei dati di fatto è avvenuta solo a seguito del sopralluogo del 04.04.2014;
e che, in ogni caso, l’esatta misura relativa alla testata del capannone (ml 11,85) era evincibile anche dalla planimetria allegata dal ricorrente alla richiesta di variante in corso d’opera, nella quale risultava, altresì, il rapporto tra la superficie coperta autorizzata (mq 363,00) e quella effettiva (mq 356,70;
v. planimetria allegata al ricorso).

B.2. – Quanto finora rilevato conduce all’accoglimento anche del secondo motivo, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 12 della l. n. 47/85.

Invero, il riscontrato aumento del volume originario in misura inferiore al 20 % impedisce di inquadrare tale difformità nell’ambito delle cd. variazioni essenziali, ai sensi dell’art. 4 della l.r. n. 37/1985;
con conseguente obbligo del Comune di verificare la conformità alle norme urbanistiche non già dell’intero capannone, bensì delle sole modifiche apportate in parziale difformità, e conseguente applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 12 della l. n. 47/1985 previa doverosa valutazione circa l’impossibilità di disporre la demolizione delle opere aggiuntive, come, del resto, esplicitamente richiesto dal ricorrente con istanza acquisita del 09.07.2014 (in atti).

Sotto tale specifico profilo, va rammentato che la P.A., in base all’art. 12 della l. n. 47/1985, vigente ratione temporis , deve operare una scelta tra sanzione demolitoria e sanzione pecuniaria, valutando preventivamente se la demolizione possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità;
la disposizione richiamata impone, pertanto, alla P.A. di operare tale valutazione preliminare prima di disporre la demolizione, e di darne specificamente atto, in quanto il presupposto per l’applicazione della disciplina sanzionatoria pecuniaria, in luogo di quella reale, è quello della salvaguardia della staticità della parte non abusiva del manufatto (Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 settembre 2011, n. 5412;
Sez. V, 11 maggio 2007, n. 2339).

Dall’accoglimento del primo e del secondo motivo consegue l’annullamento del diniego di sanatoria prot. n. 50/AP del 20 marzo 2001;
resta, invece, ferma la deliberazione del Consiglio Comunale di Palermo n. 45/1997, di adozione della variante generale al piano regolatore generale del Comune, avverso la quale, del resto, il ricorrente non ha mosso alcuna censura.

B.3. – Il terzo e il quarto motivo, promossi avverso il decreto assessoriale di proroga del regime di salvaguardia per il piano regolatore adottato dal Comune di Palermo, non sono fondati.

Si ritiene opportuno ricostruire sinteticamente la normativa di riferimento.

L’articolo unico della l. n. 1902/1952 ( Misure di salvaguardia in pendenza dell'approvazione dei piani regolatori ) stabiliva, prima della modifica apportata con la l. 615/1959, che “ A decorrere dalla data della deliberazione comunale di adozione dei piani generali e dei piani particolareggiati di esecuzione previsti dalla legge urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150, e fino alla emanazione del relativo decreto di approvazione, il sindaco, su parere conforme della Commissione edilizia comunale, può, con provvedimento motivato da notificare al richiedente, sospendere ogni determinazione sulle domande di licenza di costruzione, di cui all'art. 31 di detta legge, quando riconosca che tali domande siano in contrasto con il piano adottato.

A richiesta del sindaco, e per il periodo suddetto, il prefetto, con provvedimento motivato da notificare all'interessato, può ordinare la sospensione dei lavori di trasformazione delle proprietà private che siano tali da compromettere o rendere più onerosa l'attuazione del piano.

In ogni caso, le sospensioni suddette non potranno essere protratte oltre due anni dalla data della deliberazione di cui al primo comma.”

Il comma appena riportato, come modificato dalla l. n. 615/1959, stabiliva che “ Le sospensioni suddette non potranno essere protratte oltre tre anni dalla data di deliberazione di cui al primo comma .” (comma modificato dalla l. n. 615/1959, da due a tre anni, come periodo massimo, poi sostituito dall’art. 1 della legge 5 luglio 1966, n. 517).

L’art. 1 della l. n. 517/1966 ha, poi, inserito il seguente comma:

“ Per i Comuni che entro un anno dalla scadenza del termine di pubblicazione del piano abbiano presentato il piano stesso all'Amministrazione dei lavori pubblici per l'approvazione, le sospensioni di cui ai commi precedenti potranno essere protratte per un periodo complessivo non superiore a cinque anni dalla data della deliberazione di adozione del piano .”.

Per quanto attiene alla Regione Siciliana – la quale, com’è noto, ha potestà legislativa esclusiva anche in materia di urbanistica, ai sensi dell’art. 14, co. 1, lett. f), dello Statuto regionale siciliano – deve aversi riguardo anche, ratione temporis , alle seguenti disposizioni:

- l’art. 1 della l.r. n. 22/1958 – antecedente alla prima modifica apportata alla norma nazionale dalla l. n. 615/1959 - a tenore del quale “ L'assessore regionale ai lavori pubblici può, con proprio decreto, prorogare di due anni il termine assegnato col terzo comma della legge 3 novembre 1952, n. 1902, per la salvaguardia dei piani regolatori comunali ;

- all’art. 19, co. 3, l.r. n. 71/1978, secondo cui “ In pendenza dell'approvazione degli strumenti urbanistici generali o particolareggiati l'applicazione delle misure di salvaguardia di cui alla legge 3 novembre 1952, n. 1902, e successive modifiche, e alla legge regionale 5 agosto 1958, n. 22, è obbligatoria .”.

Osserva il Collegio che la permanenza del potere assessoriale di prorogare il termine di durata delle misure di salvaguardia si desume, sistematicamente, dall’art. 19, co. 3, l.r. n. 71/19, il quale fa un esplicito rinvio, di tipo dinamico, sia alla legge statale, come ulteriormente modificata;
sia, alla legge regionale.

Quanto appena rilevato consente, quindi, di respingere la doglianza, con la quale si assume l’abrogazione implicita dell’art. 1 della l.r. n. 22/1958.

Il complesso ed articolato quadro normativo si chiude e si completa con l’art. 112 della l.r. n. 2/2002, rubricato “ Misure di salvaguardia piano regolatore ”, a tenore del quale “ 1. L'efficacia delle misure di salvaguardia del piano regolatore generale di cui all'articolo 1 della legge 3 novembre 1952, n. 1902 e successive modifiche, che in virtù della proroga dell'articolo 1 della legge regionale 5 agosto 1958, n. 22, ha la durata di cinque anni, può essere prorogata di ulteriori sei mesi .”.

La disposizione appena riportata - sebbene non presenti la formulazione tipica della norma interpretativa - fa un chiaro riferimento all’art. 1 della l.r. n. 22/1958, della cui perdurante vigenza si era dubitato anche in giurisprudenza (v. il risalente parere del C.G.A. n. 756/94);
e che, per ciò stesso, rendeva necessario, al momento dell’adozione dell’art. 112 citato, un intervento chiarificatore volto a definire l’effettiva portata della disposizione e la perdurante esistenza del potere assessoriale di proroga del termine di efficacia delle misure di salvaguardia.

Peraltro, anche a ritenere non predicabile, per tale disposizione, la natura di norma di interpretazione autentica, è tuttavia indubbio che tale norma regionale costituisca l’epilogo di una evoluzione normativa, che ha visto al legislazione regionale mantenere una posizione di autonomia: sicché il contestato provvedimento assessoriale di proroga si presenta del tutto conforme alla normativa regionale, quale risultante dalle “… connessioni logiche e cronologiche espresse dalle disposizioni in materia, ultima delle quali l’art. 112 della L.R. 26/3/2002 n. 2 ” (v. in tal senso, C.G.A., parere n. 332/2009, n. 97/08, adunanza del 19 febbraio 2008).

Il decreto assessoriale 09.03.2000 regge, pertanto, alle due censure mosse.

C. – Per tutto quanto esposto e rilevato, il ricorso, in quanto fondato solo con riferimento ai primi due motivi, deve essere accolto in parte: per l’effetto, va annullato il solo diniego di concessione edilizia in variante, di cui al provvedimento prot. n. 50/AP del 20 marzo 2001;
per contro, alla reiezione del terzo e del quarto motivo consegue la salvezza degli altri atti impugnati (deliberazione n. 45/1997 di adozione della variante al P.R.G.;
decreto assessoriale 09.03.2000).

D. – La parziale reciproca soccombenza giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.