Pubblicato il 02/10/2018

N. 01406/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00262/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 262 del 2018, proposto da
Soci S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati P Q, L Q, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio P Q in Lecce, via Giuseppe Garibaldi 43;

contro

Acquedotto Pugliese S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Tony Indino in Tricase, via Vittorio Emanuele II n. 5;

nei confronti

Bastone Salvatore Sas di Bastone Stefano &
C., Icm Costruzioni S.r.l., D'Orta S.p.A, Bastone S.r.l., Italservizi 2000 S.r.l., La Meridionale Costruzioni S.r.l., Delco Disinfestazioni S.r.l. non costituiti in giudizio;
Colazzo Vincenzo Secondo &
C. Snc, La Meridionale Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Angelo Vantaggiato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Zanardelli n. 7;

per l'annullamento

previa sospensione della efficacia esecutiva,

- del provvedimento del 25/1/2018 prot. 0009214, comunicato in pari data con nota prot. 0009518, di aggiudicazione definitiva ATI “Italservizi 2000 Srl – Colazzo Vincenzo Secondo &
C. Snc – La Meridionale Costruzioni Srl – Delco Disinfestazioni Srl” dell'appalto relativo all'Ambito 10, e di immissione immediata nel servizio a far data dal 1/2/2018;
nonché delle relazioni ivi citate e, segnatamente, la relazione prot. 139443 del 28/11/2017 (si conoscono solo gli estremi in quanto non allegate) di valutazione favorevole all'immissione immediata nel servizio dell'ATI aggiudicataria, e la relazione prot. n. 135257 del 17/11/2017 di approvazione dell'istruttoria sulla verifica dei documenti, nonché il verbale n. 2/18 del Consiglio di Amministrazione di AQP della riunione del 23/1/2018 di approvazione di tutti gli atti di gara, ed in generale tutti gli atti endoprocedimentali propedeutici all'aggiudicazione definitiva della gara, nonché la proposta di aggiudicazione;

- ed altresì della nota prot. 0007775 del 22/1/2018 di proposta di aggiudicazione della gara;

- dei verbali di gara e dei provvedimenti successivi di approvazione delle risultanze della procedura nella parte in cui non hanno escluso i primi due classificati (in posizione utile per l'aggiudicazione) per difetto dei requisiti di partecipazione;

- per la declaratoria di inefficacia del contratto che dovesse essere medio tempore stipulato, con espressa istanza di subentro:

- per il risarcimento del danno;

in subordine, per l'annullamento

- del bando di gara relativo all'Ambito 10, del Disciplinare di gara, del Capitolato Speciale d'Appalto e dei verbali di gara;

- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, compreso il chiarimento n. 56 nella parte in cui qualifica il requisito dell'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali quale requisito di esecuzione e non di partecipazione, ed altresì nella parte in cui ritiene sufficiente l'iscrizione nella categoria 2 bis, unitamente alla nota del 2/12/2016 con cui è stata richiesta ai concorrenti la comprova del requisito di iscrizione all'Albo Nazionale gestori ambientali, ritenendo a tal fine sufficiente il possesso del requisito al momento dell'esecuzione e nella categoria 2 bis in luogo della categoria 4.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Colazzo Vincenzo Secondo &
C. Snc e di La Meridionale Costruzioni e di Acquedotto Pugliese S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 settembre 2018 il dott. R M P e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, quinta in graduatoria nella gara di appalto bandito da AQP s.p.a, avente ad oggetto l’affidamento e l’esecuzione del servizio di verifica e ispezione in continuo delle opere fognarie e dei lavori di manutenzione delle reti idriche e fognarie, ambito territoriale n. 10, impugna il provvedimento di aggiudicazione in favore di ATI Italservizi 2000.

A sostegno del ricorso, essa ha articolato i seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) mancata esclusione della seconda classificata ATI Bastone dalla gara;
violazione dell’art. 38 d. lgs. n. 163/06;
2) mancata esclusione dell’ATI Italservizi dalla gara;
violazione dell’art. 38 d. lgs. n. 163/06;
violazione degli artt. 212 e 230 d. lgs. n. 152/06.

All’udienza del 26.9.2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Vanno preliminarmente esaminate le censure articolate nei confronti di ATI Italservizi, in quanto dirimenti ai fini dell’odierno giudizio, posto che, ove ne fosse dimostrata l’infondatezza, del tutto irrilevanti si appaleserebbero le ulteriori censure mosse nei confronti della seconda classificata ATI Bastone.

Orbene, le doglianze articolate dal ricorrente nei confronti dell’aggiudicataria ATI Italservizi sono poste a fondamento sia della domanda principale di annullamento dell’aggiudicazione, sia di quella, proposta in via subordinata, di annullamento della gara.

In particolare, la ricorrente censura la mancata esclusione di ATI Italservizi, ovvero, in subordine, si duole della legittimità dell’intera procedura di gara, a motivo di: a) falsa dichiarazione del vice-presidente dell’ausiliaria Euroservizi s.r.l. in merito alla insussistenza di precedenti condanne definitive, stante la sussistenza di condanna ex art. 444 c.p.p. per il reato di violazione delle norme sulla gestione dei rifiuti pericolosi, divenuta irrevocabile il 4.1.2003;
b) mancata iscrizione della mandante La Meridionale, indicata per l’espletamento del servizio di pulizia manutentiva, all’Albo nazionale Gestori Ambientali.

Le censure sono entrambe infondate.

3. In merito alla prima censura, il Collegio prende atto della non univocità degli orientamenti giurisprudenziali formatisi sul tema delle dichiarazioni concernenti precedenti condanne definitive.

In sintesi:

- secondo un primo orientamento, il precedente penale va sempre dichiarato, anche se trattasi di reato estinto per effetto del decorso inattivo del tempo. Ciò al fine sia di snellire l’attività della S.A. in sede di verifica dei requisiti di ordine generale, e sia di consentire a quest’ultima una verifica in concreto in ordine alla ricorrenza dei presupposti per l’estinzione del reato (cfr, ex multis , C.d.S, V, 17.6.2014, n. 3092;
C.d.S, V, 7.8.2015, n. 3884);

- secondo altro orientamento, invece, l’effetto estintivo si verifica ex lege , per effetto della mancata reiterazione del reato nel termine previsto dalla legge, con la conseguenza che non sussiste obbligo di dichiarazione da parte dell’impresa partecipante alla gara, e un eventuale provvedimento giurisdizionale avrebbe valenza unicamente dichiarativa di effetto oramai consolidatosi con il decorso inattivo del tempo.

In passato, questo TAR, seppure in via interinale (cfr. ord. n. 317/18), ha mostrato di preferire il primo orientamento.

Tuttavia, non ci si può esimere dall’osservare che, attualmente, la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato è attestata sull’opposto orientamento. In tal senso, si è affermato (C.d.S, V, 21.8.2017, n. 4048) che: “ anche in vigenza dell'articolo 676 del codice penale Vassalli [la] giurisprudenza più attenta [ha rilevato] che l'effetto estintivo operi ex lege per effetto del decorso inattivo del tempo e non abbisogni di alcun provvedimento, non rilevando in contrario l'attribuzione al giudice dell'esecuzione della competenza a decidere in merito all'estinzione del reato dopo la condanna ” (vengono richiamate al riguardo: Cass. pen., V, 14 maggio 2015, n. 20068;
Cass., SS.UU., 30 ottobre 2014, n. 2).

Il citato precedente prosegue osservando che “ con la sentenza n. 2 del 2014 le Sezioni Unite della Cassazione, seppure con riferimento al tema dell'indulto, hanno ritenuto maggiormente coerente con i criteri ermeneutici che sottendono il codice processuale il principio secondo cui, quando un determinato effetto giuridico si verifichi per decorso inattivo del tempo, esso si verifica ope legis al momento in cui siano per legge maturate le condizioni cui è condizionato l'effetto.

Corollario di tale approccio ermeneutico è che il provvedimento dichiarativo dell'estinzione, successivo e ricognitivo di un effetto già verificatosi, resta estraneo ai fini dell'estinzione del reato e si pone in funzione meramente formale e ricognitiva di un effetto già verificato, nel mentre l'automatismo degli effetti dell'estinzione del reato si pone in coerenza con i principi comunitari di ragionevole durata dei processi, sollecita definizione e di minor sacrificio esigibile, evincibili dagli articoli 5 e 6 CEDU ” (C.d.S, V, 21.8.2017, n. 4048).

Prosegue poi tale pronuncia nel senso che: “ anche a tacere del rilievo (pur dirimente) di quanto osservato, resta che, in sede di rivalutazione della posizione dell'appellante nel doveroso esercizio del soccorso istruttorio, la stazione appaltante dovrebbe comunque valutare la risalenza nel tempo dei reati di cui è stata omessa la dichiarazione, la loro complessiva tenuità e la non riconducibilità al novero dei << reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale >>”.

Di recente, il Consiglio di Stato ha ribadito che: “ Posto che l'estinzione del reato oggetto di una sentenza di patteggiamento, in conseguenza del verificarsi delle condizioni previste dall'art. 445, comma 2 c.p.p., opera in via automatica e non richiede una formale pronuncia esplicita di estinzione da parte del giudice dell'esecuzione, l'impresa concorrente in una gara non è obbligata a dichiarare detta estinzione, equiparabile ad una riabilitazione ” (C.d.S, VI, 7.5.2018, n. 2704).

Avuto riguardo a tali precedenti giurisprudenziali, che “fotografano” l’orientamento attuale del Consiglio di Stato sul tema, reputa questo TAR di darvi continuità.

3.2. Ciò premesso, e venendo ora al caso di specie, costituisce circostanza pacifica la condanna del vice-Presidente dell’ausiliaria Euroservizi s.r.l, emessa con sentenza ex art. 444 c.p.p. del 4.12.2002, divenuta irrevocabile il 4.1.2003, per il reato contravvenzionale di violazione delle norme in materia di rifiuti, che aveva dato luogo ad un’ammenda di € 2.000, integralmente pagata.

Orbene, trattandosi di sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p, opera la previsione di cui al secondo comma del medesimo articolo, secondo cui: “ il reato è estinto … se nel termine di … due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione, l’imputato non commette … una contravvenzione della stessa indole … ”.

Nel caso di specie, non risultano contravvenzioni della stessa indole a carico del condannato, sicché opera la predetta causa estintiva ex lege . In sostanza, essendo la sentenza divenuta irrevocabile il 4.1.2003, l’estinzione automatica del reato si è verificata il 4.1.2005, ovvero oltre un decennio prima della gara in esame.

Ne consegue che la dichiarazione resa dall’ausiliaria doveva ritenersi corretta, sicché del tutto legittimamente ( rectius : doverosamente) l’Amministrazione non l’ha esclusa dalla gara.

3.3. A ciò aggiungasi poi, ad abundantiam , che trattasi di reato assai risalente nel tempo, di natura contravvenzionale, con irrogazione di sola pena pecuniaria, di importo modesto (€ 2.000), integralmente pagato.

Avuto pertanto riguardo a tali profili, reputa pertanto il Collegio del tutto sproporzionata l’esclusione dalla gara, sicché anche sotto tale profilo la condotta dell’Amministrazione va ritenuta immune dalle lamentate censure.

3.4. Per tali ragioni, la censura di parte ricorrente è infondata, e deve pertanto essere rigettata.

4. Con il secondo motivo di gravame, la ricorrente lamenta la mancata esclusione di Italservizi s.r.l. dalla gara, a cagione della mancata iscrizione della mandante La Meridionale, indicata per l’espletamento del servizio di pulizia manutentiva, all’Albo nazionale Gestori Ambientali.

Il motivo è infondato.

Invero, l’appalto in esame ha ad oggetto l’affidamento ed esecuzione del servizio di verifica e ispezione in continuo delle opere fognarie, del servizio di sanificazione delle reti fognarie e dei lavori di manutenzione delle reti idriche e fognarie. Trattasi pertanto di gara avente un oggetto diverso da quello della bonifica di rifiuti, che in via soltanto residuale e servente potrebbe comportare detta bonifica.

Ma, se così è, è del tutto logico prevede che il relativo requisito sia posseduto in fase di esecuzione, e non anche di partecipazione. In tal senso, reputa il Collegio di aderire all’orientamento giurisprudenziale per il quale in caso di attività di smaltimento rifiuti avente ruolo del tutto marginale nell'esecuzione della prestazione oggetto dell'appalto (il cui valore è stato individuato in meno dell’1% del valore complessivo del contratto), deve ritenersi: “ … ragionevole e coerente con il principio del favor partecipationis la scelta di non prevedere come requisito escludente la predetta iscrizione all'albo ” (C.d.S, V, 4.7.2017, n. 3298).

Per tali ragioni, il relativo motivo di gravame è infondato, e deve pertanto essere disatteso.

5. Conclusivamente, la ricorrente non è titolare del diritto all’aggiudicazione, né dato prova del suo interesse strumentale alla riedizione della gara, essendo risultato, all’esito dello scrutinio dei predetti motivi di gravame, la legittimità dell’aggiudicazione disposta in favore di ATI Italservizi.

6. Per tali ragioni, il ricorso è infondato.

Ne consegue il suo rigetto.

7. Sussistono giusti motivi, rappresentati dalla sussistenza di orientamento giurisprudenziale non univoco sul tema oggetto della prima censura di parte ricorrente, per la compensazione delle spese di lite.