Pubblicato il 06/07/2023

N. 11362/2023 REG.PROV.COLL.

N. 08417/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8417 del 2022, proposto da
Styledile s.a.s. di F E &
C., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Udine, via Vittorio Veneto 39;

contro

Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Comune di Caneva e Ghiaie Ponte Rosso s.r.l., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

a) del provvedimento

ANAC

8 giugno 2022 recante annotazione nel Casellario Informatico degli Operatori Economici, esecutori dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, della ricorrente e contestuale rigetto della richiesta di archiviazione del procedimento (Fasc. USANSOA/5063/2021/mg), comunicato a mezzo PEC dell’8 giugno 2019 di ANAC ad oggetto “ Operatore economico: Styledile s.a.s. di F E &
C C.F. 01127340931. Stazione Appaltante Comune di Caneva C.F. 80001470931. Oggetto dell'appalto: Lavori di recupero e valorizzazione sito medioevale mediante restauro conservativo mura e strutture edilizie e rete idrica.

CIG

8700585DDD – CUP D82I11000020001. Conclusione del procedimento per l'inserimento dell'annotazione nel Casellario informatico, ai sensi dell'art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016. Annotazione ”;

b) della comunicazione di avvio del procedimento di

ANAC

13 dicembre 2021, prot. 89253;

c) di tutti gli altri atti a tali provvedimenti comunque connessi, presupposti e/o conseguenti, anche non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2023 il dott. Agatino Giuseppe Lanzafame e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con nota acquisita al protocollo dell’ANAC il 18 novembre 2021, al n. 83000, il Comune di Caneva ha segnalato all’Autorità resistente che il coordinatore per la sicurezza per la fase di esecuzione dei « lavori di recupero e valorizzazione sito medioevale mediante restauro conservativo mura e strutture edilizie e rete idrica » aveva emesso, in data 25 ottobre 2021, un ordine di servizio – nei confronti dell’appaltatrice Styledile s.a.s. di F E &
C. (d’ora in poi, anche solo Styledile) – di sospensione delle lavorazioni per la rilevata presenza non autorizzata dell’impresa Paving Road s.r.l.s. nel cantiere (evidenziando che « su richiesta dell’impresa Styledile … l’ente committente [aveva] autorizzato la predetta impresa ad affidare in subappalto la “pavimentazione all’impresa Ghiaie Ponte Rosso s.r.l. »).

2. Con nota 13 dicembre 2021, prot. n. 89253, l’ANAC ha quindi comunicato a Styledile s.a.s. di F E &
C. l’avvio del procedimento di annotazione di tale notizia nel Casellario Informatico ex art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, assegnando alla stessa un termine per la presentazione di memorie e documentazione a difesa.

3. Con nota 11 gennaio 2022, acquisita al protocollo di ANAC in pari data al n. 1577, l’operatore economico ha presentato memoria difensiva – corredata da documenti – al fine di evidenziare che: a) la presenza dei lavoratori della Paving Road s.r.l.s. rilevata nel cantiere era legittima, in quanto gli stessi operavano nel cantiere in regime di distacco così come da contratto stipulato tra la subappaltatrice Ghiaie Ponte Rosso s.r.l. e la medesima Paving Road s.r.l.s. in data 22 ottobre 2021;
b) il contratto di distacco era stato comunicato agli enti competenti mediante modello UniLav lo stesso 25 ottobre 2021 e comunque entro il termine di cinque giorni previsto dalla legge.

Con la stessa nota, inoltre, la società ha richiesto che ANAC disponesse « l’audizione del legale rappresentante della Styledile sas, Sig. E F, nonché del legale rappresentante della Ghiaie Ponte Rosso s.r.l. ».

4. Con provvedimento 8 giugno 2022, prot. n. 43735, l’Autorità – non ritenendo necessario alcun ulteriore approfondimento istruttorio – ha disposto l’annotazione della notizia segnalata dal Comune di Caneva nel casellario informatico, ritenendo che la condotta tenuta dall’operatore economico fosse « tale da configurare la fattispecie di cui all’art. 80 comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016 », tenuto conto che « la stazione appaltante ha rilevato la presenza dell’impresa Paving Road non autorizzata sul cantiere » e che « la comunicazione obbligatoria dei lavoratori distaccati, tramite applicativo online è stata eseguita successivamente al sopralluogo medesimo ».

5. Con l’atto introduttivo del presente giudizio, Styledile s.a.s. di F E &
C. ha impugnato il predetto provvedimento e ne ha chiesto l’annullamento – previa sospensione cautelare – sulla base di sei motivi di ricorso.

5.1. Con il primo motivo, ha lamentato l’illegittimità del provvedimento gravato per « violazione di legge (artt. 80 e 213 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – art. 17 Regolamento ANAC per la gestione del casellario informatico – art. 4 bis d.lgs. 21 aprile 2000, n. 181 in relazione all’art. 30 d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 –

DM

30 ottobre 2007) [e per] travisamento, errore di fatto e difetto dei presupposti », osservando – in sostanza – che l’Autorità resistente non aveva considerato: a) che la presenza dei lavoratori di Paving Road s.r.l.s. nel cantiere era giustificata da un regolare contratto di distacco, comunicato entro i termini di legge all’ufficio competente;
b) che « l’equivoco in un primo tempo sorto e nel quale il Comune era caduto … si [era] immediatamente chiarito, essendo l’attività in cantiere subito ripresa, con i lavoratori in distacco, che l’hanno svolta sino al suo completamento »;
e c) che né la ricorrente né alcune delle altre imprese coinvolte erano state destinatarie di « nessun provvedimento sanzionatorio da parte di chicchessia, proprio perché nessuna irregolarità era stata commessa da alcuno ».

5.2. Con il secondo motivo, ha contestato l’atto impugnato per « violazione di legge (art. 213 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – artt. 12 ss. Regolamento ANAC per la gestione del casellario informatico – art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241) [e per] difetto di istruttoria e carenza di motivazione », ribadendo – in sintesi – che l’Autorità aveva omesso di considerare gli elementi forniti nella memoria difensiva prodotta in sede procedimentale.

5.3. Con il terzo motivo, ha lamentato l’illegittimità della decisione gravata per « violazione di legge (art. 213 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – artt. 12 ss. Regolamento ANAC per la gestione del casellario informatico – art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241) [nonché per] difetto di istruttoria e carenza di motivazione », evidenziando che l’ANAC non aveva svolto gli approfondimenti istruttori che sarebbero stati doverosi alla luce di quanto dedotto e allegato alla memoria difensiva dell’operatore economico.

5.4. Con il quarto motivo, ha contestato il provvedimento adottato da ANAC per « violazione di legge (art. 213 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – artt. 12 ss. Regolamento ANAC per la gestione del casellario informatico – art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241);
violazione del contraddittorio e del giusto procedimento [e] difetto di istruttoria e carenza di motivazione », notando che l’Autorità resistente avrebbe dovuto convocare l’operatore economico per l’audizione dallo stesso richiesta.

5.5. Con il quinto motivo, ha evidenziato l’illegittimità del provvedimento per « violazione di legge (art. 213 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – artt. 12 ss. Regolamento ANAC per la gestione del casellario informatico – art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241) [e per] difetto dei presupposti e di motivazione », osservando che l’Autorità aveva disposto l’annotazione di una notizia che non era utile

5.6. Con il sesto motivo, infine, ha contestato la decisione impugnata per « violazione di legge (art. 213 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – artt. 12 ss. Regolamento ANAC per la gestione del casellario informatico – art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241) ;
[per] contraddittorietà e illogicità [e per] travisamento », lamentando che l’amministrazione, nel fare cenno alla possibilità dell’operatore economico di chiedere l’integrazione dell’annotazione con gli estremi dell’eventuale giudizio promosso, aveva dimostrato di non aver compreso che il fraintendimento iniziale tra il Comune e l’operatore economico era stato chiarito in appena due giorni.

6. Con memoria dell’8 agosto 2022, l’Autorità resistente ha spiegato le proprie difese e ha insistito per il rigetto del ricorso, affermando – tra l’altro – « la doverosità della iscrizione nel Casellario Informatico anche delle notizie relative a ipotesi di distacco non autorizzato, salvi i casi di manifesta infondatezza o palese inconferenza della notizia ».

7. Con memoria del 2 settembre 2022, la ricorrente ha replicato alle difese di ANAC rimarcando, tra l’altro, che (diversamente da quanto affermato dall’Autorità) « il distacco non deve essere autorizzato da nessuno, essendo infatti ex lege immediatamente operativo dalla data di stipula dell’accordo che lo riguarda [ma deve essere solamente comunicato] entro i cinque giorni successivi alla stipula » e ribadendo che la correttezza del suo operato era dimostrata dal fatto che dopo un giorno dall’adozione del provvedimento di sospensione la stazione appaltante aveva ordinato la ripresa dei lavori, oltreché dal fatto che tutte le prestazioni contrattuali erano state pienamente eseguite senza altre contestazioni da parte del Comune di Caneva.

8. Con ordinanza Tar Lazio, I- quater , 9 settembre 2022, n. 5726 questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare di sospensione dell’atto gravato, ritenendo sussistenti tanto il periculum in mora , tanto il fumus boni iuris e – in vista della trattazione del merito del ricorso e nel rispetto dei principi di concentrazione processuale e ragionevole durata del processo – ha, inoltre, disposto « l’acquisizione da parte del Comune di Caneva di una dettagliata e documentata relazione in ordine alle vicende oggetto del presente contenzioso ».

9. In data 27 marzo 2023, parte ricorrente ha depositato in giudizio la nota Comune di Caneva, 7 ottobre 2022 con cui la stazione appaltante – in preteso adempimento dell’ordine istruttorio impartito da questo Tribunale – ha stringatamente riepilogato la vicenda all’origine della presente controversia.

10. In data 30 marzo 2023, la società ricorrente ha quindi insistito per l’accoglimento del ricorso, evidenziando la lacunosità della nota trasmessa dal Comune di Caneva, e rimarcando in particolare che nella stessa « nulla è stato detto né della immediata ripresa dei lavori, né del chiarimento pervenuto, né della ragione per la quale ANAC è stata di ciò poi tenuta totalmente all’oscuro ».

11. All’udienza pubblica del 18 aprile 2023 il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione.

12. Le censure di difetto di istruttoria e di motivazione spiegate nell’atto introduttivo del giudizio sub 2 e 3 sono fondate per le ragioni di seguito illustrate.

12.1. È noto, infatti, che ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, l’ANAC « gestisce il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l'Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall'articolo 80 » e stabilisce « le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all'articolo 80, comma 5, lettera c), dell'attribuzione del rating di impresa di cui all'articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell'attestazione di qualificazione di cui all'articolo 84 ».

12.2. All’art. 8, c. 2, del “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico” adottato dall’Autorità è stato poi specificato che la sezione B del casellario contiene, tra l’altro, a) « le notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto o di concessione e di revoca dell’aggiudicazione per la presenza di uno dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del codice, che consolidano il grave illecito professionale posto in essere nello svolgimento della procedura di gara od altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o affidabilità dell’operatore economico », nonché b) « le notizie, le informazioni e i dati emersi nel corso di esecuzione dei contratti pubblici, relativi a: i) provvedimenti di risoluzione del contratto per grave inadempimento, anche se contestati in giudizio;
ii) provvedimenti di applicazione delle penali o altri provvedimenti di condanna al risarcimento del danno o sanzioni di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1 % del suo importo;
iii) altri comportamenti sintomatici di persistenti carenze professionali ».

12.3. È inoltre noto che in ordine al corretto esercizio del potere di annotazione, la giurisprudenza amministrativa ha specificato che l’Autorità ha il dovere di valutare sia la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario, sia l'utilità della stessa quale indice rivelatore di inaffidabilità dell'operatore economico attinto dalla annotazione.

12.3.1. In particolare, è stato precisato che « in tutti in casi in cui le annotazioni non rientrino tra quelle tipizzate dal legislatore come “atto dovuto”, le stesse devono essere adeguatamente motivate in ordine alle ragioni della ritenuta utilità (Tar Lazio, I, 8 marzo 2019, n. 3098) » e che « la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l'Autorità da una valutazione in ordine all'interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia (Tar Lazio, I, 11 giugno 2019 n. 7595) » (Tar Lazio, I, 7 aprile 2021, n. 4107) .

12.3.2. Analogamente, il giudice d’appello ha evidenziato che  l’Autorità, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, è tenuta « a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti … sulla gravità dell’errore professionale commesso e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione » (Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1318).

12.3.3. La stessa giurisprudenza ha poi notato che un siffatto obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia può ritenersi alleggerito solamente nelle ipotesi in cui vengono in considerazione « fatti rilevanti quali illeciti professionali gravi, poiché rispetto ad essi il legislatore ha già effettuato a monte una valutazione in termini di “utilità” della annotazione » (cfr. ancora Tar Lazio, I, n. 4107/2021 e più di recente Tar Lazio, I- quater , 13 maggio 2022, n. 6032).

12.4. Ciò chiarito in ordine al quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, nel caso di specie è evidente che il provvedimento gravato è stato adottato all’esito di una istruttoria carente e non è supportato da una motivazione congrua in ordine all’utilità della notizia quale indice di inaffidabilità dell’impresa.

Si è già evidenziato supra , infatti, che la segnalazione del Comune di Caneva (e la conseguente annotazione disposta da ANAC) erano relative ad un provvedimento di « sospensione delle lavorazioni » adottato dalla stazione appaltante « per la presenza di impresa “Paving Road” non autorizzata ».

Si è parimenti notato, poi, che a seguito dell’avvio del procedimento disposto da ANAC, parte ricorrente ha fornito giustificazioni in ordine alla presenza dei lavoratori della Paving Road s.r.l.s. nel cantiere, osservando che la presenza degli stessi dipendeva da un contratto tra la subappaltatrice Ghiaie Ponte Rosso s.r.l. e la Paving Road s.r.l.s. stipulato in data 22 ottobre 2021 e comunicato tramite Unilav il 25 ottobre 2021 e, quindi, « nel termine di legge e cioè entro cinque giorni dalla data iniziale del distacco ».

A fronte di tali osservazioni, l’Autorità resistente – omesso ogni approfondimento istruttorio – ha ritenuto che la notizia segnalata fosse utile per una valutazione dell’affidabilità della ricorrente (e, quindi, meritevole di annotazione) solamente in ragione del fatto che la « comunicazione obbligatoria dei lavoratori distaccati è stata eseguita successivamente al sopralluogo [nel cantiere]».

E, tuttavia, il Collegio ritiene che – tenuto conto: a) delle osservazioni prodotte in sede procedimentale da parte ricorrente;
b) del tipo di provvedimento comunicato dalla stazione appaltante (una sospensione dei lavori);
e c) del fatto che possono essere oggetto di annotazione solo fatti valutabili dalle stazioni appaltanti nell’ambito della verifica ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016) – l’Autorità resistente avesse il dovere di svolgere più approfondite verifiche sulla vicenda, al fine di accertare tra l’altro: i ) quali valutazioni erano state svolte dalla stazione appaltante sulle argomentazioni svolte dall’operatore economico; ii ) quali provvedimenti erano stati adottati dal Comune a seguito del provvedimento di sospensione; iii ) se – per i fatti per cui erano stati sospesi i lavori – erano state irrogate sanzioni (o altri provvedimenti sfavorevoli) nei confronti dell’operatore economico ricorrente.

Ciò non solo al fine di acquisire ulteriori elementi per un più attento esame circa la non manifesta insussistenza dell’illecito professionale rilevato dalla stazione appaltante, ma, soprattutto, al fine di un’accurata valutazione in ordine alla gravità dello stesso (gravità che – a prescindere da ogni valutazione sulla sussistenza o meno dell’illecito professionale – appare, in ogni caso, quantomeno dubbia alla luce dell’incontestata affermazione della ricorrente secondo cui nessun provvedimento sanzionatorio sarebbe seguito alla sospensione dei lavori, in ragione di un sopravvenuto chiarimento con la stazione appaltante) e, quindi, in ultimo, all’utilità della notizia per le valutazioni demandate alle stazioni appaltanti ex art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016.

Nulla di tutto ciò è stato effettuato dall’Autorità resistente, la quale peraltro – in sede processuale – ha rimarcato che il fatto che i lavori erano regolarmente ripresi in data 27 ottobre 2021 (circostanza affermata dalla società ricorrente sulla base di documenti dal tenore non univoco – v. doc. 10, allegato al ricorso – ma non smentita dal Comune di Caneva nella sua stringata relazione) non era stato oggetto di comunicazione da parte della stazione appaltante né era stato rilevato dall’o.e. « nella memoria difensiva e nella relativa documentazione allegata al prot. n. 1577 dell’11 gennaio 2022, depositate in corso di procedimento » (con ciò ammettendo implicitamente la rilevanza di tale fatto nell’ambito della valutazione circa l’utilità della notizia).

È evidente, allora, che tale circostanza (al pari delle altre sopra indicate) avrebbe dovuto essere oggetto di adeguati approfondimenti istruttori da parte dell’Autorità resistente, la quale – invece – ha ritenuto di poter ricondurre l’utilità della notizia (come indice di inaffidabilità della società ricorrente) al solo fatto che la « comunicazione obbligatoria dei lavoratori distaccati è stata eseguita successivamente al sopralluogo [nel cantiere]», e ciò, peraltro, senza indicare quale norma (di legge, della lex specialis , contrattuale, di un protocollo di legalità, etc.) sarebbe stata violata dall’operatore economico con la propria condotta.

Da ciò la fondatezza delle censure di difetto di istruttoria e di motivazione rivolte avverso il provvedimento adottato dall’ANAC.

13. Per tutte le ragioni sopra spiegate il ricorso è fondato e deve essere accolto.

14. Le spese processuali – avuto riguardo a tutte le circostanze del caso di specie – possono essere integralmente compensate tra le parti.