TAR Bologna, sez. I, sentenza 2023-02-06, n. 202300065

Pubblicato il 06/02/2023

N. 00065/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00697/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO I

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 697 del 2022, proposto da
F S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M C, G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio della Bonifica Burana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Caprarie n. 7;

nei confronti

Ministero dell'Agricoltura della Sovranita' Alimentare e delle Foreste, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege in Bologna, via A. Testoni, 6, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

quanto al ricorso introduttivo:

- della nota n. prot. 11107/2022 del 26.07.2022 a firma del Presidente del Consorzio della Bonifica Burana, inviata in risposta alla nota della società F Srl del 21.07.2022, con cui il suddetto Consorzio rigettava l'istanza di interpello ex art. 110 del D.lgs 50/2016 motivando il diniego con l'elaborazione di un nuovo progetto esecutivo, con lavorazioni ed impianti diversi da quelli previsti nell'originario progetto;

- dell'eventuale “nuova” gara indetta estremizzata negli allegati tecnici reperibili sul sito dell'amministrazione, ma dei quali non è possibile reperire nessun atto di gara, stante l'assenza di pubblicazione nelle forme di legge;

- dell'eventuale provvedimento di aggiudicazione di estremi sconosciuti;

- di ogni ulteriore atto presupposto, conseguenziale e/o comunque connesso anche di estremi sconosciuti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio della Bonifica Burana e del Ministero dell'Agricoltura della Sovranita' Alimentare e delle Foreste;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2023 il dott. M R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione del Comitato Amministrativo n. 172/2019 del 17.07.2019 il Consorzio della bonifica Burana indiceva una gara aperta ex art. 60 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento dei lavori di “Intervento di conservazione della risorsa idrica finalizzato all’irrigazione mediante realizzazione di un impianto pluvirriguo nel comune di San Prospero (MO)”, per un importo complessivo dei lavori pari ad euro 7.784.615,59;
veniva, inoltre, stabilito che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata, ai sensi dell’art. 95 D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

A seguito dm dell’esperimento della procedura di gara, il 14.09.2020 con deliberazione del Comitato Amministrativo atto n. 288/2020 veniva aggiudicata in via definitiva la procedura di gara all’impresa PRO.LAV. SRL, con un punteggio totale di 78,34 (con un ribasso pari all’11,51%) per un importo comprensivo degli oneri per la sicurezza di euro 6.898.884,98 I.V.A. esclusa (ovvero euro 8.416.639,67 I.V.A. inclusa).

L’odierna ricorrente F Srl si collocava al secondo posto in graduatoria.

Il 10.02.2021 la PRO.LAV. SRL stipulava il contratto d’appalto Rep. n. 1099 registrato in Modena il 07.06.2021 al n. 3495 serie III Atti privati, relativo ai lavori “Intervento di conservazione della risorsa idrica finalizzato all’irrigazione mediante realizzazione di un impianto pluvirriguo nel comune di San Prospero (MO) - finanziamento Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali - C.U.P. E77B17000200001 – Prog. n. 869”.

A distanza di poco più di un anno e, precisamente, il 16.02.2022, il Comitato Amministrativo con deliberazione n. 56/2022 avviava la procedura di risoluzione, in relazione all’inadempimento delle obbligazioni assunte contrattualmente.

Risolto il contratto con l’originaria aggiudicataria, la P.A. – anziché procedere allo scorrimento della graduatoria e all’interpello dell’odierna ricorrente, proponendole la stipulazione di un contratto alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario, come previsto dall’art. 110, d.lgs. n. 50/2016 e dall’art. 8 del disciplinare di gara - decideva di modificare il progetto esecutivo e di indire una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, per l’affidamento dei lavori.

La decisione della stazione appaltante di non scorrere la graduatoria e di indire una procedura ristretta ex articolo 63, comma 2, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016 sono state impugnate dalla F S.r.l., con il ricorso all’esame, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere.

Si è costituito in giudizio il Consorzio della Bonifica Burana, evidenziando che l’appalto era finanziato con fondi PNRR e chiedendo dichiararsi l’inammissibilità/improcedibilità del ricorso perché notificato al solo Consorzio e non all’amministrazione statale titolare degli interventi previsti nel PNRR, nella specie ravvisabile nel Ministero delle politiche agricole, ambientali, forestali e del turismo.

Respinta l’istanza cautelare, la ricorrente integrava il contraddittorio nei confronti del Ministero dell'Agricoltura della Sovranità Alimentare e delle Foreste, che depositava un atto di mera costituzione, privo di conclusioni, senza prendere posizione sulla vicenda.

All’udienza pubblica in epigrafe indicata la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Secondo l’ordine logico delle questioni di cui agli artt. 76, comma 4, c.p.a. e 276, comma 2, c.p.c. occorre esaminare prioritariamente l’eccezione con cui il Consorzio deduce l’inammissibilità/improcedibilità del ricorso introduttivo perché non notificato al Ministero dell’Agricoltura, titolare del finanziamento PNRR.

L’eccezione non merita accoglimento.

L’art. 12-bis, co. 4, del d.l. n. 68/2022, conv. in l. n. 108/2022, dispone che: “ Sono parti necessarie dei giudizi disciplinati dal presente articolo le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR, ai sensi dell'articolo 1, comma 4, lettera l), del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108, per le quali si osservano le disposizioni delle leggi speciali che prescrivono la notificazione presso gli uffici dell'Avvocatura dello Stato. Si applica l'articolo 49 del codice del processo amministrativo”.

La norma introduce un’ipotesi di litisconsorzio necessario, prevedendo che le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR siano parti necessarie del giudizio. In questo caso si osservano le disposizioni delle leggi speciali che prescrivono la notificazione presso gli uffici dell’Avvocatura dello Stato. Con riferimento all’ipotesi in cui non venga evocato in giudizio il Ministero titolare di uno degli interventi finanziati dal PNRR si fa espresso riferimento all’applicabilità dello strumento dell’integrazione del contraddittorio previsto dall’art. 49 c.p.a..

Va, tuttavia, precisato che l’amministrazione centrale titolare degli interventi previsti nel PNRR non necessariamente è un controinteressato in senso tecnico, al quale il ricorso deve essere notificato a pena di inammissibilità ex artt. 27 e 41, co. 2, c.p.a., in quanto:

- nel processo amministrativo per controinteressato s’intende il soggetto, contemplato nell'atto impugnato o facilmente individuabile dalla lettura dello stesso (requisito formale), che, avendo conseguito un vantaggio diretto e immediato dal provvedimento impugnato, ha un interesse qualificato alla conservazione dello stesso e vanta, pertanto, un interesse sostanziale antitetico a quello del ricorrente (requisito sostanziale);

- nella maggior parte dei casi, come in quello di specie, la circostanza che l’intervento che ha dato origine alla vertenza sia finanziato in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR, di cui è titolare una determinata amministrazione centrale, non si evince dal testo del provvedimento impugnato, ma emerge solo in corso di causa a seguito delle difese svolte dalla P.A. resistente (nella specie il Consorzio);

- non può escludersi che le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR, chiamate a tutelare l’interesse alla sana gestione dei fondi PNRR, siano in disaccordo con i provvedimenti in concreto adottati dalla P.A. resistente, finendo per far valere in giudizio un interesse antagonista rispetto a quello di quest’ultima e coincidente, invece, con quello di parte ricorrente.

Alla luce delle suesposte considerazioni – atteso che, nel caso di specie, la qualifica di soggetto titolare del finanziamento PNRR da parte del Ministero dell’Agricoltura non era desumibile dal testo del provvedimento impugnato, ma è emersa soltanto in corso di causa, a seguito delle difese svolte dalla P.A., considerato, altresì, che il Ministero, una volta costituitosi in giudizio, non ha rassegnato conclusioni e ha tenuto una condotta processuale neutra, non manifestando una specifica posizione di controinteresse volta alla conservazione del provvedimento impugnato – l’eccezione d’inammissibilità del ricorso introduttivo deve essere respinta.

Va disattesa anche l’eccezione d’improcedibilità del ricorso principale poiché la ricorrente, non appena la P.A. resistente ha documentato che l’opera rientra tra quelle finanziate con i fondi PNRR, ha integrato il contraddittorio nei confronti del Ministero dell’Agricoltura.

Ciò posto, entrando nel merito della vertenza, il Tribunale, re melius perpensa rispetto a quanto delibato in sede cautelare, reputa che il ricorso sia meritevole di accoglimento.

L’articolo 110, co.1, del decreto legislativo n. 50/2016 (riprodotto dall’art 8 del disciplinare di gara) prevede che in una serie tassativa di ipotesi – tra le quali rientra la risoluzione del contratto con l’originario aggiudicatario – le stazioni appaltanti “ interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento dell'esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture” .

Il comma 2 del medesimo art. 110 precisa che “l’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario”.

L’enunciato normativo innova la precedente disciplina in quanto, mentre ai sensi dell’art 140, d.lgs. n. 163/2006 era prevista la mera possibilità di ricorrere all’interpello (“potranno interpellare” ), il comma 1 dell’art 110 del nuovo Codice appalti, utilizzando l’indicativo (“interpellano” ), configura lo scorrimento della graduatoria in termini di doverosità, ovvero come un obbligo, per la stazione appaltante.

L’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario (logicamente il secondo contratto avrà un oggetto più circoscritto rispetto al primo, dovendosi sottrarre la parte dei lavori già eseguiti dall’originario aggiudicatario e le some a questo corrisposte per le attività svolte), con conseguente impossibilità per la stazione appaltante di modificare “in aumento” l’oggetto del contratto e le prestazioni contrattuali.

La norma mira ad assicurare un’efficace tutela dell’interesse pubblico al completamento dell’opera o dei lavori, evitando alla stazione appaltante di dover esperire una nuova gara, con conseguente dispendio di tempo e di risorse economiche e finanziarie.

Il riferimento alle “medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta” mira a salvaguardare il contenuto originario del contratto di appalto, non solo sotto il profilo economico, ma anche tecnico, nel caso ad esempio di appalto aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con varianti o migliorie proposte dall’originario aggiudicatario,

Ne deriva che, al verificarsi di una delle tassative ipotesi di risoluzione del contratto pubblico con l’originario aggiudicatario, la stazione appaltante è tenuta a scorrere la graduatoria e non può modificare il progetto esecutivo e bandire una nuova gara (sull’obbligatorietà dell’interpello vedi Consiglio di Stato Sez. III, 15.03.2021 n. 2231 ove si legge che “ 8.2.- In tali casi tassativi previsti dall’art. 110 cit.,.. è obbligatorio per la Stazione Appaltante avvalersi degli esiti della competizione espletata e attenersi formulata, senza che sia possibile esercizio alcuno di discrezionalità, né sulle modalità da seguire per il nuovo affidamento (quale ad es. l’indizione di nuova gara, come prevedeva l’art. 140 del pregresso codice), né sul procedimento di scorrimento della graduatoria, vincolato al rispetto dell’ordine di classificazione dei concorrenti, così come cristallizzatosi nella graduatoria”).

In applicazione dei suesposti principi, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Le spese di lite possono essere compensate in ragione della problematicità delle questioni trattate, ferma la restituzione del contributo unificato da parte del Consorzio.