Pubblicato il 31/08/2021

N. 02494/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00520/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 520 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-, il primo anche nella qualità di tutore di -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato F P, con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avv. P B in Palermo, via Sammartino n. 45;

contro

Comune di Bagheria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato C T con domicilio digitale come da registro tenuto presso il Ministero della Giustizia e domicilio fisico presso il suo studio in Palermo, via delle Alpi 52;
Assessorato Dei Beni Culturali e Dell’Identità Siciliana della Regione Siciliana - Soprintendenza BB.CC.AA. di Palermo, in persona dell’Assessore pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo;
domicilio digitale: ads.pa@mailcert.avvocaturastato.it;
domicilio fisico: Palermo, via Villareale n. 6;

per l’annullamento

quanto al ricorso principale :

- dell’Ordinanza -OMISSIS- del 5.12.2018, notificata il successivo 17 dicembre 2018, emessa dal Comune di Bagheria, - Direzione 9- Governo e Pianificazione del Territorio con la quale è stata negata l’istanza di condono edilizio presentata ai sensi della legge 47/85 ed per il mantenimento dell’immobile sito in -OMISSIS-. e ne è stata ingiunta la demolizione entro giorni 90 dalla notifica del provvedimento, con l’avvertenza che, in caso di mancata demolizione nei termini indicati, si provvederà all’acquisizione di diritto dell’intera p.lla -OMISSIS- ed all’irrogazione della sanzione prevista al comma 4 dell’art. 31 del DPR 380/01;

- del preavviso di diniego prot. -OMISSIS-;

- di ogni altro atto ad esso presupposto e conseguente, allo stato sconosciuto;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti :

- del provvedimento della Soprintendenza BB.CC.AA. di Palermo n. prot. -OMISSIS-, con il quale è stata ordinata la demolizione dell’immobile sito in -OMISSIS-, catastalmente identificato al -OMISSIS--OMISSIS- del N.C.E.U. manufatto realizzato in c.da-OMISSIS-;

- della nota del 10.04.2019 prot. n-OMISSIS-, del Corpo Polizia Municipale;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti :

- dell’Ordinanza n. -OMISSIS-con cui è stata disposta l’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune di Bagheria dell’immobile realizzato sull’intera particella -OMISSIS- del foglio -OMISSIS-del NCEU nonché dell’ulteriore ampliamento insistente sulla particella catastale n. -OMISSIS- dello stesso foglio e disposta la trascrizione dei predetti manufatti nei Pubblici Registri della Conservatoria Immobiliare, oltre allo sgombero degli stessi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bagheria e della Regione Siciliana - Assessorato Regionale Beni Culturali Identità Siciliana - Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Palermo;

Vista l’istanza di misure monocratiche provvisorie ex art. 56 c.p.a. depositata dai ricrrenti il 27 maggio 2021;

Visto il decreto cautelare 31/05/2021 n. 341;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25, comma 2, del d.l. n. 137/2020 conv. in l. n. 176/2020;

Relatore il dott. F M nell’udienza pubblica del giorno 1-OMISSIS-giugno 2021, tenutasi tramite collegamento da remoto;

Con ricorso notificato in data 14/02/2019 e depositato in data 07/03/2019, i Sig.ri -OMISSIS-hanno impugnato l’ordinanza n. -OMISSIS-con la quale il Comune di Bagheria ha rigettato l’istanza di condono edilizio presentata ai sensi della legge 47/85, per il mantenimento dell’immobile di loro proprietà (catastalmente identificato -OMISSIS-.) e ne è stata ingiunta la demolizione, articolando le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell'art. 15, primo comma, lettera a), della legge regionale n. 78/1976 in combinato disposto con l'art. 23 della legge regionale n. 37/1985 – Violazione dei principi in materia di interpretazione della legge e di tassatività di cui alle Disposizioni sulla legge in generale – cd. “Preleggi”.

2) Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo dell'art. 15, primo comma, lettera a), della legge regionale n. 78/1976 in combinato disposto con l'art. 23 della legge regionale n. 37/1985 – Violazione dei principi in materia di interpretazione della legge e di irretroattività di cui alle Disposizioni sulla legge in generale – cd. “Preleggi” - Violazione del principio di affidamento e di buona fede – Violazione del principio di responsabilità – Ingiustizia manifesta.

3) Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo dell'art. 15, primo comma, lettera a), della legge regionale n. 78/1976 in combinato disposto con l'art. 23 della legge regionale n. 37/1985 – Violazione dei principi in materia di interpretazione della legge e di irretroattività di cui alle Disposizioni sulla legge in generale – cd. “Preleggi” - Violazione dei principi di affidamento e di buona fede – Ingiustizia manifesta.

4) Violazione e falsa applicazione dell'art. 15, co.1, lett. a), della l.r. n. 78/1976 in combinato disposto con l'art. 23 della l.r. n. 37/1985, dell’art. 31 DPR 380/01 – eccesso di potere per difetto di presupposti- sviamento della causa tipica – contraddittorietà - violazione del principio di affidamento, di buona fede e certezza del diritto – irragionevolezza - difetto di motivazione- Violazione dell'art. 3 l.241/90, del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa e del giusto procedimento.

5) Violazione e falsa applicazione dell'art. 15, co.1, lett. a), della l.r. n. 78/1976 in combinato disposto con l'art. 23 della l.r. n. 37/1985, dell’art. 31 DPR 380/01 – Difetto di Motivazione – Ingiustizia manifesta-Violazione dell’art. -OMISSIS-(diritto al rispetto della vita privata e familiare) e dell’art. 1 del primo Protocollo addizionale della Convenzione EDU in combinato disposto con l’art. 42 Cost. e del primario diritto all'abitazione e dei diritti dei disabili - Violazione del principio di proporzionalità-Insussistenza di compromissione dell’interesse pubblico.

6) Violazione e falsa applicazione degli artt. 8, 10 e 10 bis L. n. 241/1990 e degli art. 11 e 11 bis comma 2 della L.R 10/1991 – Violazione delle regole di partecipazione al procedimento – Difetto di motivazione.

7) Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo dell'art. 15, primo comma, lettera a), della legge regionale n. 78/1976 in combinato disposto con l'art. 23 della legge regionale n. 37/1985 – eccesso di potere per difetto di presupposti, difetto di istruttoria.

8) Illegittimità derivata per Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo dell'art. 15, primo comma, lettera a), della legge regionale n. 78/1976 in combinato disposto con l'art. 23 della legge regionale n. 37/1985 – eccesso di potere per difetto di presupposti, contraddittorietà manifesta e disparità di trattamento.

Con un primo ricorso per motivi aggiunti i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento in epigrafe indicato con il quale la Soprintendenza del Beni Culturali e Ambientali di Palermo ha ordinato la demolizione ai sensi dell’art. 167 comma 1 e comma 2 del D.Lvo. n. 42/04 e la rimessa in pristino dello stato dei luoghi, articolando censure di:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 167 comma 1 e comma 2 del D.Lvo n. 42 del 22 gennaio 2002 – Eccesso di potere per perplessità e contraddittorietà.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 legge n. 241/1990 – Mancato avviso dell’avvio del procedimento - Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 legge 241/90.

3) Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo dell’art. 167 D.Lvo 42/04 – difetto di motivazione ed eccesso di potere.

4) Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo dell’art. 167 D.L.vo 42/04 in combinato disposto con l’art. 20 l.r. n. 4/2003 “Opere interne”.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti i Sig.ri -OMISSIS-, il primo anche nella qualità di tutore di -OMISSIS-, hanno impugnato l’ordinanza -OMISSIS-di acquisizione gratuita al patrimonio del Comune di Bagheria, ai sensi dell’art.31, comma 3, del DPR 38072001, dell’immobile realizzato sulla particella -OMISSIS- del foglio -OMISSIS-del NCEU nonché dell’ulteriore ampliamento insistente sulla particella catastale n. -OMISSIS- dello stesso foglio e disposta la trascrizione dei predetti manufatti nei Pubblici Registri della Conservatoria Immobiliare, oltre allo sgombero degli stessi. Di tale atto i ricorrenti hanno chiesto l’annullamento, oltre che per invalidità derivata, per i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 comma 3 del DPR 380/2001 – Nullità, invalidità e/o inefficacia del provvedimento per mancata notifica di tutti gli atti amministrativi riguardanti il procedimento in oggetto al tutore dell’incapace ex art. 414 c.c.

2) Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo dell’art. 31 comma 3 del DPR 380/2001 e – (ordine di demolizione) Nullità, invalidità e/o inefficacia del provvedimento per mancata notifica dell’ordine di demolizione.

Per resistere al ricorso si sono costituiti il Comune di Bagheria e l’Assessorato regionale dei Beni Culturali e Dell’Identità Siciliana che, con rispettive memorie, hanno chiesto che il ricorso sia rigettato in quanto infondato.

Con ordinanza del 12/02/2020 n.-OMISSIS-(confermata dal C.G.A., con ordinanza n. -OMISSIS- del 22/04/2020) la domanda cautelare di parte ricorrente è stata respinta.

Con decreto presidenziale del 31/05/2021 n. -OMISSIS-in accoglimento dell’istanza proposta dai ricorrenti ai sensi dell’art. 56 c.p.a., è stato disposto che il Comune di Bagheria non dia corso allo sgombero coattivo relativo all’immobile oggetto della presente controversia ed è stata fissata per la trattazione collegiale la camera di consiglio del 1-OMISSIS-giugno 2021, all’esito della quale il ricorso è stato posto in decisione.

Ciò premesso, ritiene il Collegio che il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti;
possibilità, questa, che non richiede alcuna previa comunicazione alle parti, a norma dell’art. 25 del D.L. n. 137 del 2-OMISSIS-ottobre 2020, convertito in legge n. 176 del 1-OMISSIS-dicembre 2020.

Il ricorso principale è infondato alla stregua di quanto appresso specificato.

I primi tre motivi del ricorso principale - con i quali i ricorrenti deducono che i diretti destinatari del precetto di cui all’art. 15, primo comma, lettera a), non sarebbero i singoli cittadini ma i comuni deputati alla formazione degli strumenti di pianificazione e che l’obbligo di arretramento diventerebbe diretto nei confronti dei cittadini solo una volta recepito all’interno degli strumenti urbanistici - possono essere congiuntamente esaminati in quanto strettamente connessi.

In ordine all’applicazione dell’art. 15, co. 1, lett. a), della L.R. 78/1976, va richiamato il consolidato orientamento in materia e secondo cui il divieto di edificazione nella fascia di rispetto di 150 metri dalla battigia sancito dall'art. 15 l. reg. Sicilia 12 giugno 1976 n. 78, ha come destinatari, in base alle successive l. reg. Sicilia 30 aprile 1991 n. 15 (art. 2) e 31 maggio 1994 n. 17 (art. 6), non soltanto le amministrazioni comunali in sede di formazione degli strumenti urbanistici, ma anche i privati che intendano procedere a lavori di costruzione entro tale fascia" (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, II, 20-02-2018, n. 420) attesa la natura interpretativa autentica e la conseguente efficacia retroattiva da attribuirsi al precetto di cui all’art. 2 della L.R. n. 15 del 1991 cit. (cfr. anche C.G.A. n. 695/06).

Ne consegue che l’interpretazione della citata disposizione fornita dai ricorrenti non può trovare accoglimento.

È infondato il quarto motivo con cui i ricorrenti invocano la violazione del principio di affidamento, di buona fede e certezza del diritto, e lamentano il difetto di motivazione del provvedimento impugnato. Ed invero la giurisprudenza anche di questo Tribunale è consolidata nel ritenere che:

- il mero decorso del tempo non può affatto legittimare - in assenza di specifica causa di giustificazione normativamente individuata, a fronte, peraltro, del carattere permanente della condotta antigiuridica posta in essere - l’edificazione avvenuta senza titolo ed il correlativo arretramento del potere di contrasto del fenomeno dell’abusivismo, né può riconnettersi alcun affidamento tutelabile al perdurante mantenimento di una situazione di fatto abusiva e, pertanto, contra legem (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 05/08/2019, n. 2040).

- l’ordine di demolizione - in quanto atto doveroso e vincolato nel contenuto - è sufficiente che contenga il richiamo delle norme violate e la descrizione dell’opera abusiva (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 10/12/2018, n. 6955;
Cons. Stato Sez. VI, 05/09/2018, n. 5211).

È infondato il quinto motivo con cui si deduce che la disposta demolizione sarebbe stata adottata in assenza di una qualche comparazione del diritto all’abitazione dei proprietari ed in particolare del Sig. -OMISSIS- (affetto da sindrome di Down e del tutto inabile) atteso che il potere repressivo degli illeciti edilizi ha natura vincolata, non residuando in capo all’amministrazione comunale alcun margine di apprezzamento discrezionale in ordine al suo esercizio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30/06/2020 n. 4152).

Non sussiste la dedotta violazione degli obblighi partecipativi dei ricorrenti fatta valere con il sesto motivo atteso che la misura repressivo-ripristinatoria, per la sua natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, si fonda su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo del soggetto interessato e non richiede apporti partecipativi di quest’ultimo (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 17-11-2020, n. 7132).

È infondato il settimo motivo con il quale la parte ricorrente lamenta che nessuna misurazione in concreto sarebbe stata effettuata dal Comune, non essendo stata fornita in giudizio alcuna prova, il cui onere grava sul ricorrente (giurisprudenza pacifica, v. TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 01/08/2019 n. 2007), sotto il profilo di illegittimità denunciato della non insistenza dell’immobile entro la fascia d’inedificabilità assoluta.

Non sussiste neanche la dedotta disparità di trattamento per avere l’amministrazione rilasciato diverse concessioni edilizie, ordinarie ed in sanatoria, ad immobili posti entro la fascia del 150 mt dalla battigia, successivi al 1976, proprio nella zona in oggetto (ottavo motivo). Sul punto è sufficiente osservare che la circostanza che vi siano altri immobili abusivi in zona non rende legittima la costruzione realizzata in assenza di titolo autorizzativo e che l’esistenza di altre lesioni arrecate alla zona non rappresenta, da sola, un motivo sufficiente a dispensare dalla verifica riguardante la realizzabilità o la sanabilità di un’opera (TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 30/07/2018, n. 1695).

Sulla scorta di quanto precede il ricorso principale risulta pertanto infondato e va rigettato.

Quanto al primo ricorso con motivi aggiunti - con cui i ricorrenti hanno impugnato l’ordinanza della Soprintendenza BB.CC.AA. di Palermo del 5 giugno 2019 - è infondato il primo motivo con cui i ricorrenti deducono che detto provvedimento risulterebbe indecifrabile nel contenuto e negli effetti così da renderne impossibile per il destinatario comprenderne il significato.

L’ordinanza di demolizione, infatti, è stata assunta ai sensi D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 che attribuisce all’Autorità regionale la potestà di ordinare all'autore dell'abuso la rimessione in pristino dei luoghi in cui sono state realizzate opere in violazione della disciplina paesaggistica e richiama il verbale n. -OMISSIS-P.G. del Comando di Polizia Municipale -Nucleo Aspra - del Comune di Bagheria verbale dal quale si evince chiaramente che l'edificio, oggetto di precedente ordinanza comunale di demolizione, è stato ampliato nei termini ivi descritti (realizzazione di un ampio vano avente le dimensioni di m. 5,50 x 7,50 con un'altezza di m. 3,10 circa, di un solaio con travi e tavole sormontate da tegole, di muri perimetrali costituiti da muretti sormontati da pilastri e vetrate, oltre da porte finestre;
con infine un barbecue in muratura nell'area di pertinenza). Tanto basta per ritenere sufficientemente chiaro e intellegibile il provvedimento impugnato.

Va disattesa la dedotta violazione dell’art. 7 legge n. 241/1990 (secondo motivo) atteso che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, nell'ipotesi di aree assoggettate a vincolo paesaggistico, l’interesse pubblico alla rimozione dell'abuso ed al ripristino dello stato dei luoghi è in re ipsa , con conseguente obbligatorietà dell'ingiunzione di demolizione sicché, non potendo avere un contenuto diverso da quello adottato, tale provvedimento sfugge alle garanzie partecipative dei destinatari (C.G.A., 02-05-2019, n. 364).

Del pari infondate risultano le censure con cui i ricorrenti lamentano che la resistente Amministrazione regionale non avrebbe considerato che, per l’immobile di che trattasi, gli stessi presentavano istanza di sanatoria in data 27 marzo 1986 (terzo motivo) e che il manufatto realizzato nel 1993 in aggiunta a quello originario integrerebbe un’opera precaria, facilmente rimovibile rientrante nella fattispecie di cui all’art. 20 l.r. 4/2003 e quindi soggetta a regolarizzazione (quarto motivo). Non si vede infatti come la Soprintendenza avrebbe potuto considerare tali circostanze tenuto conto che il 5 giugno 2019 (data di adozione del provvedimento impugnato) l’istanza di sanatoria del 1986 era già stata rigettata dal Comune (con il provvedimento del 5.12.2018) e per il suddetto manufatto aggiuntivo non risultava presentato alcun progetto in sanatoria.

Sulla scorta di quanto precede anche il primo ricorso per motivi aggiunti deve essere rigettato in quanto infondato, con salvezza del provvedimento impugnato.

Passando all’esame del secondo ricorso per motivi aggiunti, la censura con la quale i ricorrenti lamentano che, nonostante l’annotazione del provvedimento nel registro dello stato civile, nessun atto, sarebbe stato notificato al tutore del sig. -OMISSIS-, è inammissibile oltre che infondata.

È inammissibile avuto riguardo alla natura non provvedimentale (anche con riferimento sia all’effetto traslativo della proprietà che alla legittimazione alla trascrizione nei registri immobiliari e all’immissione in possesso) dell’atto di acquisizione (cfr. TAR Sicilia, sez. II, 18/11/2020 n. 2441) i cui effetti si producono per il sol fatto della mancata ottemperanza all’ingiunzione a demolire (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 27/03/2019, n. 2034). È infondata tenuto conto che:

- la qualità di tutore è rivestita dallo stesso -OMISSIS-(padre dell’incapace) cui gli atti sono stati comunque notificati;

- la domanda di condono dell’immobile oggetto di diniego è stata proposta dal solo -OMISSIS-, che ha espressamente dichiarato di avere realizzato la costruzione in assenza di concessione, in zona soggetta a vincolo di inedificabilità assoluta nel 1982;

- gli obblighi che derivano dall’accertata illegittimità dell’edificazione gravano su chi ha la materiale disponibilità del manufatto.

Sulla scorta di quanto sopra esposto in ordine alla natura dell’atto di acquisizione, sarebbe inammissibile anche la censura con la quale i ricorrenti hanno dedotto che mentre i pregressi provvedimenti hanno riguardato solo l’immobile censito al foglio -OMISSIS--OMISSIS- del N.C.E.U. del Comune di Bagheria, nessun ordine di demolizione sarebbe stato adottato con riferimento alla p.lla -OMISSIS- dello stesso foglio di mappa, ove insiste un ampliamento (riscontrato dal Comune in sede di verifica dell’inottemperanza alla demolizione).

Tuttavia - posto che sussiste la giurisdizione esclusiva in materia edilizia (art. 133, comma 1, lett. f c.p.a.) in controversie, come quella in esame, volte a verificare la produzione degli effetti conseguenti all’eventuale inottemperanza ad un’ordinanza di demolizione (cfr. T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II, 28-02-2019, n. 612) - la domanda della ricorrente può essere riqualificata come domanda di accertamento negativo dei presupposti per l’inottemperanza e, dunque, per l’acquisizione al patrimonio comunale e la trascrizione dei registri immobiliari.

Così riqualificata la domanda, la censura merita accoglimento avendo il Comune intimato dichiarato di acquisire la particella -OMISSIS- solo dopo aver accertato l’inottemperanza all’ordine di demolizione che aveva ad oggetto la sola particella -OMISSIS- e non, come avrebbe dovuto, dopo aver adottato un ulteriore ordine di demolizione con specifico riferimento alla citata particella -OMISSIS-.

Nei limiti anzidetti, pertanto, il secondo ricorso per motivi aggiunti deve essere accolto e per l’effetto va dichiarata l’inefficacia della disposta acquisizione al patrimonio comunale dell’immobile censito al foglio -OMISSIS--OMISSIS- del N.C.E.U. del Comune di Bagheria,

Le spese possono compensarsi tenuto conto del complessivo andamento della vicenda.