Pubblicato il 13/12/2022

N. 03431/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01561/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 1561 del 2017, proposto da:
M P, rappresentato e difeso dall’Avv. M F, con domicilio eletto, in Salerno, alla via SS. Martiri Salernitani, 31;

contro

Comune di Olevano sul Tusciano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. F A, con domicilio eletto, in Salerno, al Largo Plebiscito, 6, presso l’Avv. N S;

per l’annullamento:

A) del provvedimento, prot. n. 6961 del 7.08.2017, successivamente conosciuto, con il quale il Responsabile dell’Area Urbanistica del Comune di Olevano sul Tusciano ha comunicato, al ricorrente, il “diniego definitivo al rilascio del permesso di costruire”, volto alla realizzazione di box auto interrati;

B) ove e per quanto occorra, della nota, prot. n. 5067 del 30.05.2017, recante una prima comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda, ex art. 10 bis l. 241/1990;

C) ove e per quanto occorra, della nota, prot. n. 5857 del 27.06.2017, recante una “integrazione” al preavviso di diniego di cui al sub B), ex art. 10 bis l. 241/1990;

D) di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali;

nonché per la declaratoria, in sede di giurisdizione esclusiva, ex art. 133 lett. a) bis c.p.a. e 20, co. 5, l. 241/1990:

dell’intervenuta formazione del silenzio – assenso sull’istanza, depositata dal ricorrente in data 24.11.2015, prot. n. 9302, volta al rilascio del predetto permesso di costruire;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Olevano sul Tusciano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica di smaltimento del giorno 11 novembre 2022, tenuta da remoto in modalità TEAMS, il dott. P S;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO

Il ricorrente, proprietario di un’area, sita alla via Mazzini del Comune di Olevano sul Tusciano, distinta in catasto al foglio 14, p.lla n. 2247, compresa in zona “B3” del vigente P.d.F.; premesso che, ricorrendone i presupposi, in data 24.11.2015 (prot. n. 9302), aveva depositato istanza, volta ad ottenere p. d. c. per la “realizzazione di box interrati e sistemazione dell’area in via Mazzini, II trav., di Olevano sul Tusciano, foglio 14, part. n. 2247 del NCT”; che, attivato il procedimento: a) con provvedimento prot. n. 123 del 4.03.2016, l’Ente Parco Regionale Monte dei Picentini aveva concesso il nulla – osta alla realizzazione del programmato intervento edilizio; b) con provvedimento, prot. n. 6395 CL 34.19.07/116.77 del 21.03.2016, la Soprintendenza BB.AA.PP. di Salerno e Avellino aveva espresso parere favorevole al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica; c) con provvedimento, prot. n. 3021 del 19.04.2016, il Comune di Olevano sul Tusciano aveva rilasciato l’autorizzazione paesaggistica, n. 149/2016, ex art. 146 D. Lgs. 42/2004; lamentava che, nonostante ciò, con nota, prot. n. 5067 del 30.05.2017, la P. A. gli aveva inviato una prima comunicazione di motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza; relativamente alla quale, in data 12.06.2017 (prot. n. 5381), aveva depositato articolate osservazioni; ma che, con successiva nota del 27.06.2017 (prot. n. 5857), la P. A. aveva integrato il citato preavviso di diniego, cui era seguita la sua memoria dell’11.07.2017 (prot. 6300), di controdeduzioni, anche a tali rilievi, cui aveva fatto seguito, peraltro, il 7.08.2017, il definitivo diniego del richiesto titolo edilizio; tanto premesso e considerato, avverso gli atti, specificati in epigrafe, articolava le seguenti censure in diritto:

A) SUI VIZI FORMALI E SULLA VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO;

I) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 20 D.P.R. 380/2001, COME MODIFICATO DALL’ART. 5 D.L. 70/2011, COME CONVERTITO CON L. 106/2011) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO D’ISTRUTTORIA – DEL PRESUPPOSTO – ERRONEITÀ – SVIAMENTO – ARBITRARIETÀ): in base all’art. 20 d.P.R. 380/2001, osservava che, nella specie: a) in data 24.11.2015 (prot. n. 9302), il deducente ha depositato istanza di P. di C.; b) in data 8.01.2016, è stato rilasciato un primo parere urbanistico; in data 22.02.2016 (prot. n. 1346) è stato rilasciato un secondo parere, con il quale la P.A. ha attestato che l’intervento de quo “risulta conforme alla vigente normativa urbanistica e compatibile con le norme di salvaguardia ...”; c) in data 4.03.2016, l’Ente Parco Regionale Monti Picentini ha concesso il nulla – osta di competenza; d) in data 21.03.2016, la locale Soprintendenza BB.AA.PP. ha espresso parere favorevole al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica; e) in data 19.04.2016, il Comune di Olevano sul Tusciano ha rilasciato l’autorizzazione paesaggistica n. 149/2016, ex art. 146 D. Lgs. 42/2004; sicchè, “ai sensi del co. 8 dell’art. 20 cit., a partire quantomeno da tale ultima data, 19.04.2016, è iniziato a decorrere il prescritto termine di 90 giorni, oltre il quale, dal 18.07.2016 (19.04.2016 + 90 gg.), sull’istanza di p. d. c. s’è formato un titolo abilitativo per silentium (in quanto sia la prima (nota prot. n. 5067 del 30.05.2017) che la seconda (nota prot. n. 5857 del 27.06.2017) di comunicazione dei motivi ostativi erano, a suo avviso, intervenute tardivamente, quando cioè, sull’istanza del privato, s’era già formato un provvedimento abilitativo per silentium”; citava giurisprudenza, anche del Tribunale, a sostegno;

II) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 20 D.P.R. 380/2001, COME MODIFICATO DALL’ART. 5 D.L. 70/2011, COME CONVERTITO CON L. 106/2011; ARTT. 7 E 21 NONIES L. 241/1990) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO D’ISTRUTTORIA – DEL PRESUPPOSTO – ERRONEITÀ – SVIAMENTO – ARBITRARIETÀ) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO: formatosi – in tesi – il silenzio – assenso, “il provvedimento impugnato è manifestamente illegittimo, anche ove inteso quale atto di autotutela di ufficio” (per omesso contraddittorio procedimentale, divieto di autotutela implicita, assenza di motivazione specifica);

B) SULLA SENTENZA DICHIARATIVA EX ARTT. 133 LETT. A) BIS C.P.A. E 20 – COMMA 5 BIS 241/1990;

III) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 20 D.P.R. 380/2001, COME MODIFICATO DALL’ART. 5 D.L. 70/2011, CONVERTITO CON L. 106/2011; ARTT. 7 E SS. L. 241/1990) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO D’ISTRUTTORIA – DEL PRESUPPOSTO – ERRONEITÀ – SVIAMENTO – ARBITRARIETÀ): il ricorrente “ha interesse ad una sentenza dichiarativa, ex artt. 133 lett. a) bis c.p.a. e. 20, co. 5 bis, l. 241/1990, che accerti l’intervenuta formazione del silenzio assenso, sull’istanza depositata in data 24.11.2015”; al riguardo, “la giurisprudenza ha chiarito che tale azione è possibile, sul presupposto che in materia affidata alla giurisdizione esclusiva, l’azione diretta ad accertare la formazione del silenzio assenso può essere ammessa, per garantire effettività della tutela di chi abbia un interesse qualificato ad ottenere una sentenza dichiarativa che possa tener luogo nei rapporti con i terzi del titolo che si assume l’amministrazione abbia omesso di emanare”;

C) SULL’ERRONEITÀ, COMUNQUE, NEL MERITO, DELL’AVVERSATO DINIEGO;

IV) VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 16, 33 e 48 NN.TT.AA. PSAI – ART. 879 C. C. – ART. 18 D.LGS. 285/1992 – ART. 28 D.P.R. 495/1992) ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO D’ISTRUTTORIA – DEL PRESUPPOSTO – ERRONEITÀ – SVIAMENTO – ARBITRARIETÀ): il diniego si fondava sui seguenti motivi: a) “l’opera da realizzarsi non è completamente interrata, come riportato sia nella richiesta di permesso di costruire che negli allegati processuali, in quanto il fronte che prospetta a valle è completamente fuori terra e deve rispettare le previsioni del P.d.F e R.E.C. vigenti”; b) “nel progetto proposto, l’opera non rispetta quanto previsto dalla Tabella dei tipi edilizi, allegata al vigente Programma di Fabbricazione, la quale prevede che in zona B3 il distacco minimo dai confini (sia di proprietà privata che pubblica, qual è la strada comunale) sia almeno 5,00 m e il distacco dagli edifici sia di almeno 10,00 m. Tali circostanze, infatti, non sono verificate per il suddetto fronte, né per la strada pubblica né per le proprietà private limitrofe”; c) “la zona oggetto di intervento ricade in area di rischio R3, rischio elevato, sulla Carta del Rischio da Frana, del PSAI, ovvero “Aree nelle quali sono possibili problemi per l’incolumità delle persone, danni funzionali agli edifici e alle infrastrutture con conseguenti inagibilità degli stessi, la interruzione di funzionalità delle attività socioeconomiche e danni rilevanti al patrimonio ambientale. L’art. 16 del Testo Unico Coordinato delle Norme di Attuazione al PSAI, relativi ai bacini idrografici in destra e in sinistra Sele ed interregionale del fiume Sele, Delibera del Comitato Istituzionale dell’Autorità di Bacino Regione Campania Sud ed interregionale per il bacino idrografico del fiume Sele, n. 22 del 2.08.2016, non consente il tipo di intervento richiesto nel progetto proposto”; d) “la zona oggetto di intervento, inoltre, ricade in area di Pericolosità P3, pericolosità elevata, sulla Carta della Pericolosità da frana del PSAI, ovvero, “Ambiti Territoriali nei quali la franosità avvenuta o attesa è caratterizzata da intensità alta o media associate a magnitudo elevata. L’art. 33 del Testo Unico Coordinato delle Norme di Attuazione dei PSAI, relative ai bacini idrografici regionali in destra e in sinistra Sele ed interregionale del fiume Sele, Delibera del Comitato Istituzionale dell’Autorità di