Pubblicato il 15/11/2023

N. 01048/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00805/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 805 del 2023, proposto in relazione alla procedura CIG 9559583174 da
Tmp S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Napoli, piazza Nicola Amore 6;

contro

Comune di Pistoia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati F P e C G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

1) della determinazione di aggiudicazione n. 1045 del 09.06.2023 in favore del costituendo R.T.I. ABACO S.p.A. della: “CONCESSIONE DEL SERVIZIO DI GESTIONE DELLE AREE DI SOSTA A PAGAMENTO E DEL RILASCIO PERMESSI ZONA ZTL – APU COMPARTO SALA, DEL COMUNE DI PISTOIA –

PERIODO

2023-2028 – CIG 9559583174”;

2) di ogni altro atto premesso, connesso e/o consequenziale;

nonché per la declaratoria di inefficacia ed il subentro, quale risarcimento in forma specifica, nel contratto eventualmente sottoscritto tra il Comune intimato ed il R.T.I. controinteressato;

ovvero – in via subordinata – per il risarcimento del danno per equivalente in favore dell'odierna ricorrente per l’importo di euro 192.894,42 o della minore o maggiore somma determinata dal giudice anche in virtù dei suoi poteri equitativi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pistoia e della controinteressata A S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2023 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Pistoia, con la determinazione dirigenziale n. 1045 del 9 giugno 2023, ha aggiudicato al costituendo raggruppamento temporaneo capeggiato da A S.p.a. la procedura per l’affidamento in concessione, nel periodo 2023 – 2028, del servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento e del rilascio dei permessi per l’accesso alla ZTL – comparto Sala.

L’aggiudicazione è impugnata dall’unica altra concorrente, TMP S.r.l., seconda in graduatoria, la quale sostiene che la vincitrice avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura perché non in possesso dei requisiti di idoneità tecnica e professionale richiesti dalla stazione appaltante, e per aver reso sul punto dichiarazioni decettive.

L’impugnativa è affidata a due motivi in diritto e si accompagna alla domanda di subingresso nel contratto, previa dichiarazione della sua inefficacia, o, in subordine, di condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni per equivalente.

1.1. Resistono al gravame il Comune di Pistoia e la controinteressata A S.p.a..

1.2. La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 9 novembre 2023, preceduta dallo scambio fra le parti di memorie difensive e repliche ai sensi dell’art. 73 c.p.a..

2. Con il primo motivo di ricorso, TMP S.r.l. deduce che la controinteressata A non avrebbe dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnico-organizzativa richiesto dal disciplinare di gara e consistente nell’aver gestito, nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, almeno due contratti di servizio di gestione della sosta su strada pubblica di dimensioni e complessità analoghe a quella dell’intervento, della durata continuativa di almeno ventiquattro mesi.

In particolare, uno dei due contratti allegati da A S.p.a. si riferirebbe all’aggiudicazione – conseguita in veste di mandante di un raggruppamento composto con altri due operatori – di una procedura indetta nel 2021 da SRM – Reti e Mobilità, agenzia per la mobilità e il trasporto pubblico locale del Comune di Bologna, avente a oggetto l’affidamento del servizio di gestione dei parcheggi. Quel servizio, ancora in corso, sarebbe tuttavia svolto dalla società consortile BONOB, costituita dagli operatori aggiudicatari in ossequio a questo stabilito dalla lex specialis della procedura in questione;
con la conseguenza che i requisiti esperienziali maturati nell’esecuzione della commessa sarebbero imputabili alla sola BONOB, e non anche ai suoi soci, tanto più che nessun contratto di avvalimento sarebbe intercorso fra costoro e il gestore del servizio.

Il Comune di Pistoia, pur avendo ritenuto di chiedere chiarimenti al riguardo, avrebbe pertanto errato nel ritenere che la qualità di socia al 25% di BONOB consentisse ad A S.p.a. di giovarsi in misura proporzionale dell’esperienza maturata nello svolgimento del servizio “bolognese”.

Con il secondo motivo, che rappresenta uno sviluppo del primo, la ricorrente afferma che la dichiarazione resa in gara dall’aggiudicataria circa il possesso dei requisiti di partecipazione, avuto riguardo allo svolgimento pro quota , nel Comune di Bologna, del servizio affidato da SRM – Reti e Mobilità S.r.l., determinerebbe l’esclusione automatica di A dalla procedura a norma dell’art. 80 co. 5 lett f- bis del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di dichiarazione falsa e con finalità ingannatoria nei confronti della stazione appaltante (la ricorrente sollecita il superamento della lettura che, della norma invocata, è stata fornita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la nota sentenza n. 16/2020).

Il Comune di Pistoia eccepisce la tardività del ricorso, sul presupposto che il termine per l’impugnazione dovrebbe farsi decorrere dalla data di pubblicazione dell’aggiudicazione e non dal momento in cui alla ricorrente è stato consentito l’accesso agli atti della procedura, la cui conoscenza nulla avrebbe aggiunto a quanto già desumibile dal provvedimento impugnato e dai suoi allegati.

Nel merito, il Comune rivendica la correttezza del proprio operato. La controinteressata ben potrebbe avvalersi dei requisiti maturati quale socia di BONOB, essendo quest’ultima una società di progetto disciplinata dall’art. 184 del d.lgs. n. 50/2016 e costituita appositamente per la sottoscrizione del contratto e la gestione del servizio da parte degli operatori aggiudicatari di quella procedura, rispetto ai quali non si verificherebbe una situazione di alterità soggettiva. Nessuna causa di esclusione, neppure sotto il profilo della falsità dichiarativa, sarebbe pertanto ravvisabile a carico di A.

Difese analoghe sono spiegate dalla controinteressata, la quale sottolinea come l’imputazione ai soci delle attività svolte dalla società sarebbe espressamente prevista dal regolamento consortile di BONOB. D’altro canto, a voler accogliere la prospettazione della ricorrente, i requisiti maturati da BONOB non potrebbero essere spesi né dalla stessa BONOB, il cui oggetto sociale è circoscritto all’esecuzione di uno specifico contratto, né dai suoi soci, ancorché materiali esecutori del servizio.

Controdeduce la ricorrente che BONOB sarebbe una semplice società consortile a responsabilità limitata, e non una società di progetto, fermo rimanendo che l’art. 184 del d.lgs. n. 50/2016 non sarebbe applicabile fuori dall’ambito del project financing .

2.1. I motivi sono infondati, ciò che esime il collegio dall’affrontare l’eccezione di tardività sollevata dal Comune resistente.

Come risulta dalla documentazione in atti, la controinteressata A ha partecipato, in raggruppamento con altri due operatori, alla gara indetta da SRM S.r.l. per l’affidamento della gestione del “piano sosta” e dei servizi complementari alla mobilità nel Comune di Bologna, rendendosene aggiudicataria. Gli atti di quella gara attestano che il raggruppamento era orizzontale e non verticale, come erroneamente riportato nella nota del 3 aprile 2023 indirizzata da SRM al Comune di Pistoia.

Il disciplinare, a sua volta, prescriveva a pena di esclusione l’impegno dei concorrenti associati o raggruppati “ di costituirsi in forma di società di capitali, anche consortile, ovvero di società cooperativa, anche consortile, entro trenta giorni dalla aggiudicazione definitiva ”. In ossequio a tale previsione, A ha costituito con la mandataria e con l’altra mandante del raggruppamento aggiudicatario la società consortile denominata BONOB, la quale ha sottoscritto il contratto di servizio relativo all’oggetto dell’affidamento.

Ai sensi dell’art. 3 dello statuto di BONOB, l’oggetto sociale è costituito dallo svolgimento, per conto e nell’interesse dei soci, di tutte le attività relative all’affidamento all’A.T.I. aggiudicataria del servizio messo a gara da SRM. Ai soli fini del raggiungimento dell’oggetto sociale, la disposizione statutaria ammette il compimento di operazioni di qualsiasi natura, strumentali all’oggetto medesimo.

La stringente delimitazione dell’oggetto sociale riecheggia il modello della società di progetto, disciplinato dall’art. 184 del d.lgs. n. 50/2016 (che lo ha sostanzialmente mutuato dall’art. 156 del d.lgs. n. 163/2006). Un modello che, al contrario di quanto sostenuto dal ricorrente, ha carattere generale e non è confinato all’impiego nell’ambito delle procedure di project financing : in questo senso, è sufficiente leggere il primo comma dell’art. 184 cit., nella parte in cui richiede che la facoltà (o l’obbligo) dell’aggiudicatario di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile, sia prevista dal bando di gara per l’affidamento di una concessione per la realizzazione e/o gestione di un’infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità, senza altre specificazioni;
e, soprattutto, nella parte in cui prevede che tale facoltà sia prevista “ anche ” – ma non solo – “ alla gara di cui all’art. 183 ”, vale a dire la gara per l’affidamento mediante finanza di progetto.

Che il modello seguito dall’amministrazione concedente e dai soci di BONOB fosse sin dalla gara quello della società di progetto, che non rappresenta dunque un “espediente creativo” avulso dalla realtà dei fatti, come vorrebbe la ricorrente, è confermato dal regolamento con cui questi ultimi hanno disciplinato i reciproci rapporti. Questo, infatti, rinvia espressamente alle previsioni dettate per le società di progetto dall’art. 184 d.lgs. n. 50/2016 e, in conformità a dette previsioni, riferisce direttamente alle società consorziate i lavori e servizi eseguiti dalla società consortile secondo le attività svolte in concreto da ciascun socio in proporzione alla rispettiva quota di partecipazione, salvo l’eventuale affidamento ai soci delle attività ulteriori sulla base di specifici contratti di servizio (art. 5 del regolamento).

Del resto, è lo stesso regolamento a chiarire in apertura che la società è stata costituita come “ mero organismo di servizio tra le imprese consorziate ” ed a qualificare il rapporto fra società e soci in termini di mandato senza rappresentanza in ragione del quale l’attività realizzata dalla prima è imputabile direttamente ai secondi (art. 2). Coerentemente, i soci si impegnano a mantenere il possesso dei requisiti comprovati in sede di gara per l’intera durata del contratto, pena l’impossibilità per il socio di continuare ad eseguire le prestazioni (di nuovo l’art. 5).

Proprio l’affidamento diretto e la diretta imputazione ai soci dell’attività realizzata da BONOB, previsti dal regolamento consortile, consentono di affermare che l’odierna controinteressata possa rivendicare, ai fini della partecipazione alla gara indetta dal Comune di Pistoia, il possesso dei requisiti di idoneità tecnico-professionale maturati nell’esecuzione pro quota del contratto, in consonanza con il sottostante principio secondo cui il subingresso della società di progetto al raggruppamento di imprese aggiudicatario non dà luogo a cessione del contratto (art. 184 co. 1 d.lgs. n. 50/2016).

La conclusione è rafforzata dalla considerazione, di ordine sistematico, che in materia di riconoscimento dei requisiti tecnici e professionali maturati in virtù dell’esecuzione di un contratto aggiudicato a un raggruppamento di imprese vale, pur sempre, la regola dell’imputazione proporzionale delle attività effettivamente svolte da parte di ciascuno degli operatori riuniti. E nella specie, come si è visto, non soltanto non vi sono elementi per poter affermare che i soci di BONOB abbiano inteso derogare a tale regola, ma appare anzi chiarissima la volontà di osservarla, eseguendo e imputando a ciascuno la quota di attività corrispondente alla partecipazione societaria.

Se così è, legittimamente il Comune di Pistoia ha ritenuto comprovato il possesso dei requisiti di partecipazione allegati dalla controinteressata, che anche sul piano quantitativo – non contestato dalla ricorrente – corrispondono a quelli prescritti dalla lex specialis (si veda la relazione finale del R.U.P.).

Correlativamente, va esclusa in radice la falsità delle dichiarazioni rese da A ai fini della partecipazione alla gara.

3. In forza di tutto quanto precede, il ricorso va respinto.

3.1. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

3.2. La pubblicazione della sentenza nel termine di cui all’art. 120 co. 11 c.p.a. assorbe l’anticipata pubblicazione del dispositivo, chiesta in udienza dalla difesa del Comune.