TAR Milano, sez. III, sentenza 2009-06-17, n. 200904046

N. 04046/2009 REG.SEN.

N. 02234/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2234 del 2008, proposto da:
Erg Petroli Spa, rappresentato e difeso dagli avv. L Auarone, D A, M S, con domicilio eletto presso M S in Milano, viale Regina Margherita, 43;

contro

Autorita' Per L'Energia Elettrica e il Gas, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distr.le Milano, domiciliata per legge in Milano, via Freguglia, 1;

nei confronti di

Presidenza Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero Pubblica Amministrazione e Innovazione;
Acquirente Unico Spa, rappresentato e difeso dagli avv. L L, E M, F T, con domicilio eletto presso Ennio Magri' in Milano, via Camperio 9;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Movimento per la Difesa del Cittadino, Federconsumatori, Adiconsum, rappresentato e difeso dall'avv. L L, con domicilio eletto presso Fabrizio Magrì in Milano, via Camperio N. 9;
Gestore dei Servizi Elettrici - G.S.E. Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Anaclerio, Stefano Fiorentini, Carlo Malinconico, con domicilio eletto presso Francesco Anaclerio in Milano , viale Caldara, 20;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della delibera

AEEG

91/08 del 4.7.08.

Nonché con motivi aggiunti

Della delibera VIS 109/08 del 11/12/2008 e delle istruzioni per i relativi adempimenti

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorita' Per L'Energia Elettrica e il Gas;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Acquirente Unico Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 07/05/2009 il dott. R G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il decreto legge n. 112 del 25 giugno 2008 il Governo, “in dipendenza dell’andamento dell’economia e dell’impatto sociale dell’aumento dei prezzi e delle tariffe”, ha imposto ai soggetti che operano nei settori della ricerca e coltivazione di idrocarburi liquidi e gassosi, della raffinazione del petrolio, produzione o commercializzazione di benzine, petroli, gasoli per usi vari, oli lubrificanti e residuati, gas di petrolio liquefatto e gas naturale, nella produzione e commercializzazione di energia elettrica e che abbiano conseguito nel periodo di imposta precedente un volume di ricavi complessivamente superiore a 25 milioni di Euro, un’addizionale che ha aumentato del 5,5% l’IRES da essi dovuta in base alla applicazione degli ordinari scaglioni di reddito prodotto.

La misura fiscale è stata accompagnata dall’imposizione di un divieto di traslare sui prezzi al consumo l’onere della maggiore imposta demandando alla Autorità per l’energia elettrica ed il gas il compito di vigilare sulla sua puntuale osservanza, relazionando entro il 31 dicembre al parlamento sugli effetti della addizionale introdotta.

L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, in attuazione al disposto della legge, ha adottato in prima battuta la delibera n. 91 del 4 luglio 2008 avente ad oggetto “disposizioni urgenti in materia di vigilanza sul rispetto del divieto di traslazione della maggiore imposta di cui all’art. 81 comma 18 del D.L. 112/08”.

Con tale atto essa ha stabilito che per assicurare che gli operatori economici su cui grava l’addizionale non traslino il predetto onere sui prezzi al consumo è necessario che essi non aumentino i propri margini operativi lordi unitari (di seguito anche: MOLu) con riferimento ai prodotti relativi ai settori di cui al citato art. 18 comma 71 del D.L. 112/08, salvo i casi in cui tali aumenti siano giustificati da variazioni nella struttura dei costi o da situazioni particolari adeguatamente motivate.

Al fine di verificare le variazioni dei margini operativi lordi unitari l’AEEG ha previsto che, ai sensi dell’art. 2 comma 20 lett. a) della L. 481/95, le imprese assoggettate alla addizionale debbano trasmettere ad essa entro il 31 luglio 2008 l’ultimo bilancio di esercizio disponibile, le relazioni trimestrali e semestrali del primo semestre 2008 (se disponibili), i documenti di budget relativi al 2008, una dichiarazione contenente i valori dei margini operativi lordi unitari relativi a ciascun prodotto dei settori di cui all’art. 81 comma 16 del D.L. 112/08 riferiti sia all’anno 2007 e che al primo semestre 2008.

L’Autorità si è riservata di delineare con successivi provvedimenti una disciplina organica delle informazioni e dei documenti che le dovranno essere trasmessi per la verifica del rispetto del divieto di traslazione, incaricando il Direttore Generale di istituire un gruppo di lavoro composto da adeguate competenze professionali e di proporre un programma di lavoro e strumenti organizzativi atti ad assicurare l’efficace esercizio della funzione di vigilanza attribuitale dalla legge sulla materia.

Avverso tale delibera è insorta la S.p.a. ERG Petroli, inclusa fra le società sottoposte al potere di vigilanza sul divieto di traslazione della maggiorazione IRES, che ne ha chiesto l’annullamento sulla base dei seguenti

MOTIVI

1) Violazione dell’art. 81 del D.L. 112/08;
violazione degli artt. 2 e 3 della L. 481/95;
eccesso di potere per difetto di presupposti, travisamento, difetto di istruttoria e motivazione.

L’Autorità si sarebbe auto attribuita un potere di irrogare sanzioni nel caso di violazione delle disposizioni impartite nell’esercizio della funzione di vigilanza che non trova riscontro né nel D.L. 112/08 e nemmeno nella L. 481/95 che disciplina solo il potere di regolazione nei settori dell’energia elettrica ed il gas.

2) Violazione dell’art. 81 del D.L. 112/08 anche in relazione a quanto disposto dalla legge 481/95 e dalle norme che governano le attività societarie;
violazione dell’art. 3 comma 2 del D.Lgs 212/00;
sviamento di potere;
difetto ed incongruità della motivazione;
contraddittorietà;
violazione dei principi di legalità e libertà di impresa.

La richiesta di informazioni e documenti non previsti dalla legge e comportanti la necessità di effettuare specifiche analisi da parte delle società vigilate, esula dal potere di mera vigilanza che l’AEEG dovrebbe limitarsi ad esercitare .

Le richieste della Autorità sono indeterminate nel loro contenuto in quanto non è chiaro che cosa essa intenda per margine operativo lordo unitario, né per documento di budget.

Il termine entro cui è stato chiesto l’invio della documentazione richiesta è più breve di quello di 60 giorni che, in base all’art. 3 comma 2 del D.Lgs 212/00 (Statuto dei diritti del contribuente), deve separare l’entrata in vigore di una disposizione di legge che prevede nuovi adempimenti fiscali dall’esecuzione degli stessi.

L’Autorità, inoltre, avrebbe confuso il potere di vigilanza con quello di regolazione dei mercati dei servizi di pubblica utilità, pensando di poter incidere sulla struttura dei prezzi, disaggregandone le componenti, e istituendo una sorta di presunzione che l’aumento dei margini operativi lordi sarebbe indice rivelatore della violazione del divieto di traslazione in avanti della maggiorazione dell’IRES disposta dal D.L. 112/08.

In tal modo l’onere di provare la non intervenuta traslazione verrebbe a ricadere sulle imprese, in violazione delle norme che disciplinano l’onere della prova dei fatti giuridici. A queste, infatti, sarebbe consentito di aumentare i propri margini solo dando la prova negativa di non aver incorporato nel prezzo di vendita dei propri prodotti l’aumento dei costi derivante dall’inasprimento fiscale.

Concentrandosi sui margini di tutte le imprese delle filiera petrolifera l’Autorità ha esteso l’ambito della sua indagine ben oltre il campo dei prezzi al consumo che è previsto dal D.L. 112/08.

3) Violazione e falsa applicazione della delibera 6197 dell’AEEG;
violazione dell’art. 4 del D.P.R. 244/01;
violazione del principio di partecipazione procedimentale di cui all’art. 7 della L. 241/90;
eccesso di potere per violazione dei principi di efficacia, buon andamento, ragionevolezza e proporzionalità;
eccesso di potere per sviamento;
contraddittorietà estrinseca

L’autorità ha emanato la delibera impugnata senza effettuare le doverose consultazioni con le imprese interessate.

4) Violazione dell’art. 81 comma 17 del D.L. 112/08.

L’autorità ha anticipato l’esercizio del potere di vigilanza rispetto all’effettiva operatività della maggiore imposizione sancita dal citato decreto legge.

5) Illegittimità costituzionale dell’art. 81 comma 16, 17 e 18 del D.Ll 112/08 per violazione degli artt. 3, 23, 41, 53, 77 e 93 Cost.

La ricchezza che il legislatore ha inteso colpire attraverso l’istituzione della addizionale IRES sarebbe data dagli extraprofitti che le imprese del settore avrebbero conseguito a seguito all’aumento dei prezzi del petrolio registratosi nel biennio 2007-2008.

La sussistenza di siffatti extrautili è tuttavia meramente supposta dal legislatore che non subordina l’applicazione della addizionale IRES al superamento di una determinata soglia di guadagni, ma a fattori meramente esterni rispetto alla produzione di un reddito quali l’appartenenza ad un determinato settore industriale o commerciale e il superamento di un determinato monte di ricavi.

Oltretutto la maggiorazione di imposta, pur se legata ad un fenomeno contingente, qual’è quello dell’aumento dei prezzi del greggio in un determinato momento storico, ha previsto una maggiorazione stabile desti nata a gravare sulle imprese anche qualora i prezzi di tale materia prima dovessero drasticamente abbassarsi.

Il legislatore, inoltre, ha introdotto la misura fiscale a carico delle società petrolifere con decreto legge, pur in essenza del presupposti dell’urgenza previsti dall’art. 77 Cost.

Peraltro, anche la stessa previsione del divieto di traslare l’imposta sarebbe a sua volta incostituzionale in quanto nell’ambito di mercati liberalizzati, quale è quello della produzione e commercializzazione del petrolio ed i suoi derivati, la possibilità meno di caricare determinati costi sui prezzi dei prodotti dovrebbe essere lasciata al libero gioco della domanda e dell’offerta.

6) Illegittimità comunitaria dell’art. 81 del D.L. 112/08 per violazione degli artt. 3, 10 e 81 del Trattato CE

Se inteso come blocco dei margini operativi conseguibili da ciascuna impresa, il divieto di traslazione dell’IRES sui prezzi al consumo si pone come un ostacolo al libero esplicarsi della concorrenza. Si tratta infatti di una misura che ingessa i comportamenti economici delle imprese impedendo di adeguare i prezzi alle mutevoli condizioni del mercato o più semplicemente alle proprie strategie di penetrazione nello stesso.

In data 25 settembre 2008 la Autorità per l’energia elettrica ed il gas ha avviato un procedimento di consultazione sollecitando le imprese a far pervenire osservazioni e suggerimenti in relazione ad un documento recante i criteri per l’impostazione della vigilanza sul divieto di traslazione sui prezzi al consumo della maggiore imposta prevista dall’art. 81 del D.L. 112/08.

All’esito della consultazione l’AEEG ha adottato la delibera n. 109 del 11 dicembre 2008 con la quale ha inteso affinare e semplificare i criteri di svolgimento delle sue funzioni di vigilanza, prevedendo: a) un’autoassunzione di responsabilità da parte degli organi amministrativi e di controllo delle imprese assoggettate a vigilanza in ordine al rispetto del divieto di traslazione della maggiorazione IRES;
b) l’adozione di un sistema di verifica basato su più livelli di approfondimento mediante l’individuazione di un indicatore di primo livello che consenta di poter poi concentrare l’analisi solo su alcuni dei soggetti interessati secondo criteri più specifici che essa si è riservata di stabilire in un successivo momento;
c) la semplificazione delle modalità di raccolta dei dati contabili richiesti alle imprese al fine di poter operare la valutazione di primo livello attraverso la predisposizione di tabelle di semplice compilazione dalle quali emergano i costi ed i ricavi per prodotto o famiglia di prodotti necessari alla determinazione del margine di contribuzione diretto, oppure i prezzi al consumo relativi ai prodotti per i quali è già in essere per le altre amministrazioni il monitoraggio.

Con la medesima delibera la Autorità ha quindi ordinato agli operatori soggetti al suo potere di vigilanza ex art. 81 del D.L. 112/08 di:

- inviare entro il 15 marzo 2009 alla stessa una dichiarazione sottoscritta dal rappresentante legale e dagli organi societari di controllo in cui si attesti di aver adottato ed attuato decisioni e disposizioni gestionali dirette ad escludere la possibilità di traslazione sui prezzi al consumo della maggiorazione di imposta di cui all’art. 81, comma 16 del D.L. 112/08, che le stesse sono state portate a conoscenza del personale funzionalmente interessato e che non sono stati accertati casi di violazione delle medesime da parte del suddetto personale;

- di inviare entro 30 giorni dalla sua approvazione il bilancio di esercizio e quello consolidato, indicando l’importo corrispondente alla addizionale di cui all’art. 81 comma 16 del D.L. 112/08;

- compilare con cadenza semestrale le tabelle di cui all’allegato A della delibera medesima provvedendo alla relativa trasmissione entro 60 giorni dalla scadenza di ciascun semestre;

- di motivare le eventuali variazioni positive del margine di contribuzione semestrale quale risultante dalle tabelle compilate rispetto al semestre precedente l’entrata in vigore del D.L. 112/08.

La delibera ha poi previsto che, in alternativa alla trasmissione delle tabelle afferenti i margini di contribuzione per prodotto o famiglia di prodotti le compagnie petrolifere e le società commerciali rientranti nel campione statistico “Prezzo Italia” di cui alla rilevazione del Ministro per lo viluppo Economico, possono trasmettere, con periodicità trimestrale, gli stessi dati sui prezzi di vendita inviati al suddetto Ministero suddivisi in prezzi al netto delle imposte e prezzi finali. In tal caso, è previsto che l’obbligo di motivazione debba scattare in caso di variazione dello “stacco” del singolo operatore rispetto allo “stacco UE” relativo ai corrispondenti trimestri precedenti l’entrata in vigore del D.L. 112/08.

Anche la suddetta delibera è stata impugnata da ERG Petroli S.p.a. che ha formulato a tal fine i seguenti

MOTIVI AGGIUNTI

1) Violazione dell’art. 81 del D.L. 112/08;
violazione degli artt. 2 e 3 della L. 481/95;
violazione delle norme e dei principi che regolano le attività societarie;
eccesso di potere per difetto di presupposti, travisamento, difetto di istruttoria e motivazione.

L’Autorità si sarebbe auto attribuita un potere di ordinare alle imprese di effettuare analisi e raccolte di informazioni aziendali e di irrogare sanzioni nel caso di violazione delle disposizioni da impartite che non trova riscontro né nel D.L. 112/08 e nemmeno nella L. 481/95 che disciplina solo il potere di regolazione nei settori dell’energia elettrica ed il gas.

Inoltre, anche nella delibera n. 109/08 l’Autorità conduce la propria indagine sulla base della tesi secondo cui il superamento dei differenziali relativi ai rapporti unitari fra ricavi e costi delle materie prime, o il superamento da parte del singolo operatore dello stacco dei prezzi medi determinato su base UE costituirebbero indici presuntivi della traslazione di imposta che spetterebbe alle imprese vincere attraverso una prova contraria.

Oltretutto, individuato il nuovo indice di primo livello nel “margine di contribuzione”, l’Autorità avrebbe poi fatto un’applicazione del tutto errata di tale concetto.

Il margine di contribuzione nella scienza dell’economia aziendale, indica infatti la differenza unitaria fra ricavi e “costi variabili” nell’ambito dei quali rientrano tutta una serie di voci tipiche inerenti la produzione e la commercializzazione dei prodotti. I dati richiesti dall’Autorità si riferirebbero, invece, solo ai costi delle materie prime tralasciando tutte le altre componenti di costo variabile che entrano nel computo del margine di contribuzione, e ciò senza spiegare quale legame ci sia fra il rapporto fra ricavi e costi delle sole materie prime e la traslazione.

2) Violazione dell’art. 81 comma 17 del D.L. 112/08;
violazione dell’art. 11 delle preleggi;
eccesso di potere per sviamento.

L’autorità ha anticipato l’esercizio del potere di vigilanza rispetto all’effettiva operatività della maggiore imposizione sancita dal citato decreto legge.

3) Violazione dell’art. 81 del D.L. 112/08;
eccesso di potere per sviamento, difetto dei presupposti, contraddittorietà.

Il termine di 15 giorni fissato dall’autorità per la consegna dei documenti richiesti con la delibera 109/08 è eccessivamente breve in relazione alla complessità degli adempimenti richiesti.

L’eccessiva brevità del termine sarebbe eclatante con riguardo all’obbligo di invio della dichiarazione sottoscritta dal rappresentante e legale e dagli organi di controllo con cui si attesti di aver adottato ed attuato disposizioni organizzative atte a prevenire il verificarsi della traslazione, la quale presuppone una riorganizzazione a livello aziendale, la cui imposizione, peraltro, non è consentita da alcuna norma di legge.

4) La delibera è affetta, anche in via derivata, dai medesimi vizi denunciati nel ricorso principale avverso la delibera 91/08 che vengono nuovamente rubricati.

Si è costituita l’Avvocatura distrettuale per resistere al ricorso.

Sono intervenuti ad opponendum il Movimento per la difesa del cittadino, la Federconsumatori, l’Adisonsum, l’Acquirente Unico S.p.a. ed il gestore dei Servizi Elettrici S.p.a. che hanno chiesto il rigetto del ricorso.

All’udienza del 7 maggio 2009, relatore Dott. R G, sentiti gli avvocati delle parti come da separato verbale, il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione.

'DIRITTO'