Pubblicato il 09/06/2020

N. 06261/2020 REG.PROV.COLL.

N. 03706/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3706 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Soc Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A G, R R, G M R, M S, E C, con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Guarino in Roma, piazza Borghese, 3, come da procura in atti;

contro

Autorita' per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ministero dello Sviluppo Economico non costituito in giudizio;

nei confronti

Soc Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Cardarelli, Marco D'Ostuni, Filippo Lattanzi, Mario Siragusa, con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Lattanzi - Cardarelli in Roma, via G. Pierluigi Da Palestrina, 47, come da procura in atti;
Vodafone Omnitel Nv, Soc Wind Telecomunicazioni S.p.A. non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- della delibera dell'AGCom n. 71/11/Cons. in data 16.02.2011, pubblicata sul sito internet dell'Autorità in data 28.02.2011 e sulla G.U.R.I. n. 53 in data 05.03.2011, recante l'esito delle verifiche degli indicatori di qualità della rete di accesso di Telecom Italia ai fini delle variazioni in aumento dei prezzi dei servizi di accesso per l'anno 2011;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente;

- nonché, con motivi aggiunti, della delibera dell'AGCom n. 679/11/Cons. in data 12.12.2011, pubblicata sul sito internet dell'Autorità in data 23.12.2011 e sulla G.U.R.I. n. 2 in data 03.01.2012, recante l'esito delle verifiche degli indicatori di qualità della rete di accesso di Telecom Italia ai fini delle variazioni in aumento dei prezzi dei servizi di accesso per l'anno 2012;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita' per Le Garanzie Nelle Comunicazioni e di Soc Telecom Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 29 maggio 2020 il consigliere Achille Sinatra;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso spedito a notifica il 29 aprile 2011 e depositato il successivo 3 di maggio, Fastweb, operatore di telefonia fissa e mobile, ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa misura cautelare, la deliberazione n. 71//11/Cons dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni del 16 febbraio 2011, recante l’esito delle verifiche degli indicatori di qualità della rete di accesso di Telecom Italia s.p.a., ai sensi degli articoli 578/10/Cons ai fini delle variazioni in aumento dei prezzi dei servizi di accesso per l’anno 2011.

L’impugnazione è estesa alla precedente delibera della medesima Autorità n. 578/10/Cons, che recava la definizione del modello di costo per la determinazione dei prezzi di accesso all’ingrosso alla rete fissa di Telecom Italia s.p.a. ed il calcolo del valore dei c.d. “WACC” ai sensi dell’art. 73 della delibera n. 731/09/Cons., che la ricorrente medesima precisa essere già state impugnate davanti a questo TAR (Sezione III ter) con il ricorso n. 5117\2010 r.g., e della quale (sempre secondo la prospettazione della ricorrente) la delibera n. 71/11/Cons costituisce attuazione.

2. – La ricorrente precisa in cosa consiste l’attuazione della delibera 578/2010/Cons ad opera di quella che è oggetto principale della odierna impugnazione (dal che si palesa quale sia il nesso tra i due atti), evidenziando che l’art. 5 della delibera del 2010 dispone che le variazioni in aumento dei prezzi che risultano dall’applicazione del nuovo modello introdotto sono subordinate all’esito positivo di una verifica operata essenzialmente su tre indicatori, costituiti dalla manutenzione preventiva, dal tasso di guasto e dai “KO di rete”.

3. - Il ricorso introduttivo del presente giudizio consta di quattordici motivi, con cui Fastweb, in sintesi, deduce, nei primi cinque, alcuni asseriti vizi istruttori (assenza di consultazione pubblica del procedimento di verifica della qualità;
acritico recepimento di una relazione di Wind in sede di consultazione: altrettanto circa la relazione fornita dall’operatore notificato Telecom Italia s.p.a. e della relativa certificazione, operata da una società del settore;
errata conduzione della verifica attraverso soli calcoli numerici e non “in una prospettiva NGN”), mentre nei restanti motivi adduce la mancata considerazione di taluni elementi tecnici nella metodologia di calcolo (c.d. BULRIC) di ciascuno dei tre indicatori prescelti dalla delibera presupposta n. 578/10/Cons. nonché, nell’ultimo mezzo, l’invalidità derivata da quest’ultima.

4. – Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 21 febbraio 2012 e depositato il successivo 12 di marzo, Fastweb ha impugnato, oltre agli atti già gravati con il ricorso introduttivo, anche la delibera n. 679/11/Cons, recante l’esito delle verifiche di qualità relativi ai medesimi indicatori oggetto delle precedenti delibere, ma, questa volta, per l’anno 2012.

Contro tale atto la ricorrente svolge undici motivi di gravame, che ripercorrono, a volte letteralmente, le censure già proposte contro la delibera n. 71/11/Cons, e che ripropongono un motivo di invalidità derivata da quella degli atti precedenti, impugnati davanti a questo TAR con il ricorso n. 5117/2010 r.g.

5. – Si sono costituite per resistere all’impugnazione l’Agcom e Telecom Italia s.p.a., che hanno chiesto, rispettivamente, dichiararsi l’inammissibilità delle avverse censure per violazione del principio del ne bis in idem (con riferimento alle sentenze n. 1837 e 1856 del 2013 del Consiglio di Stato in ordine alla delibera n. 578/10/Cons) e l’improcedibilità delle medesime.

Ciò, sia perché parte di un contenzioso oramai esauritosi con le sentenze citate del Giudice d’appello e con la delibera 86/15/Cons, che ha dato ottemperanza al parziale accoglimento in appello di diverse censure procedimentali di Fastweb ed è stata ritenuta legittima, in sede di ottemperanza, dalla sentenza n. 5708 del 2015;
sia perché sono stati frattanto dichiarati perenti i ricorsi proposti da Fastweb contro gli atti finali verso cui tende, ai sensi dell’art. 6 della delibera n. 731/09/Cons, la verifica oggetto delle delibere oggi gravate, ossia le Offerte di Riferimento per gli anni 2011 e 2012 che hanno recepito e reso obbligatori gli aumenti di prezzo qui contestati.

Le resistenti hanno, comunque, eccepito anche l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti nel merito.

7. – A seguito dello scambio di memorie ai sensi dell’art. 73 c.p.a. e di note ai sensi dell’art. 84 del decreto legge n. 18 del 2020 come convertito nella in legge n. 27 del 2020, il ricorso è stato posto in decisione all’udienza straordinaria di smaltimento del 29 maggio 2020.

8. – Il ricorso ed i motivi aggiunti sono improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse.

Ferma la chiara dipendenza (affermata a più riprese dalla stessa Fastweb) delle due deliberazioni oggetto del presente giudizio (71/11/Cons impugnata con il ricorso introduttivo e 679/11/Cons impugnata con motivi aggiunti) da quella 578/10/Cons (che aveva stabilito la metodologia di riferimento per il calcolo dei costi di accesso alla rete) osserva il Collegio che –come eccepito dalle resistenti- la materia oggetto del presente giudizio risulta oramai ampiamente definita e conclusa in altri giudizi.

Segnatamente, con la sentenza n. 6321 del 2012 la Sezione III ter di questo TAR aveva respinto in toto l’impugnazione di fastweb contro la delibera 578/10/Cons e contro la stessa delibera 71/11/Cons, oggetto del ricorso introduttivo del presente giudizio.

In sede di appello, la sentenza n. 1856 del 2.4.2013 ha parzialmente annullato, per difetto di adeguata motivazione, la delibera n. 578/10/Cons, demandando all’Autorità di rivalutare, nell’ambito della sua discrezionalità tecnica, se nel triennio di riferimento (2010-2012) la scelta regolatoria operata dall’Autorità sia più coerente e, comunque, più efficiente, rispetto al modello di un integrale orientamento al costo per tutti i servizi di accesso.

Con la delibera n. 86/15/Cons l’Autorità, dopo consultazione pubblica, ha dato esecuzione alla sentenza d’appello, confermando la scelta regolatoria adottata nel 2010.

Tale delibera è stata impugnata con ricorso per ottemperanza davanti al Consiglio di Stato, che, con la sentenza n. 5798 del 2015, ha respinto tutte le relative censure di Fastweb.

Tanto basterebbe ad attestare la carenza di attuale interesse alla definizione del presente giudizio nel merito.

9. –Tuttavia, allo stesso fine vale osservare anche quanto segue.

Come noto, ai sensi dell’art. 46 del decreto legislativo n. 259\2003, l'Agcom può imporre obblighi di trasparenza in relazione all'interconnessione e all'accesso, prescrivendo agli operatori di rendere pubbliche determinate informazioni quali informazioni di carattere contabile, specifiche tecniche, caratteristiche della rete, termini e condizioni per la fornitura e per l'uso, comprese eventuali condizioni conformi al diritto europeo che limitino l'accesso a servizi e applicazioni o il loro utilizzo, e prezzi.

In particolare, per il comma 2, Agcom può esigere che, quando un operatore è assoggettato ad obblighi di non discriminazione ai sensi dell'articolo 47, pubblichi un'offerta di riferimento sufficientemente disaggregata per garantire che gli operatori non debbano pagare per risorse non necessarie ai fini del servizio richiesto e in cui figuri una descrizione delle offerte suddivisa per componenti in funzione delle esigenze del mercato, corredata dei relativi termini, condizioni e prezzi.

Risulta dagli atti del giudizio, a seguito di allegazione da parte della difesa di Telecom Italia s.p.a., che le deliberazioni di approvazione delle offerte di riferimento (delibere n. 88/11/CIR, n. 89/11/CIR, n. 36/12/CIR, n. 37/12/CIR, n. 93/12/CIR e n. 148/11/CIR) relative agli anni contemplati dalle due deliberazioni qui impugnate erano state impugnare da Fastweb davanti a questo TAR, ma che i relativi ricorsi sono stati tutti dichiarati perenti, giacchè:

- la delibera 88/11/CIR è stata impugnata con ricorso RG n. 9480/11 dichiarato perento con decreto irrevocabile n. 1224/19;

- la delibera 89/11/CIR, è stata impugnata con ricorso RG n. 9481/11 dichiarato perento con decreto irrevocabile n. 6962/17;

- la delibera 36/12/CIR, è stata impugnata con ricorso RG n. 6085/12 dichiarato perento con decreto irrevocabile n. 2631/19;

- la delibera 37/12/CIR è stata impugnata con ricorso RG n. 6086/12 dichiarato perento con decreto irrevocabile n. 2632/19;

- la delibera 93/12/CIR è stata impugnata con ricorso RG n. 10390/12 dichiarato perente con decreto irrevocabile n. 2669/19;

La delibera n. 148/11/CIR non è stata impugnata.

Ne segue, ulteriormente, il totale difetto di interesse di Fastweb alla definizione del presente giudizio nel merito, in quanto un eventuale annullamento (totale o parziale) delle deliberazioni gravate (peraltro già scrutinate in altro giudizio, come detto) non recherebbe vantaggio alcuno alla ricorrente, in quanto le offerte di riferimento sulle quali la contestata metodologia di calcolo dovrebbe incidere risultano, oramai, consolidate per estinzione della relativa impugnazione.

10. –In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti sono improcedibili.

Le spese possono essere compensate, atteso l’esito in rito della controversia.