Pubblicato il 04/05/2020

N. 04578/2020 REG.PROV.COLL.

N. 15981/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15981 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’Ing. A I, in proprio e nella qualità di mandatario e capogruppo del R.T.P – I A, rappresentato e difeso dall’avvocato A M, con domicilio eletto presso lo studio del Dott. Placidi, in Roma, via Barnaba Tortolini, n.13 e domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Poggio Bustone, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M Z e C G, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Roma, via Eufrate, n. 1 e domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

nei confronti

S.P.M. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale società di ingegneria capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con la Righi Ingegneria s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore – società di ingegneria mandante e con il dott. Ing. M R, entrambi in proprio ed in qualità di mandanti del costituendo raggruppamento temporaneo con la mandataria S.P.M. s.r.l., tutti rappresentati e difesi, dagli avvocati Dover Scalera e Gabriele Di Paolo, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Roma, viale Liegi, 35-B e domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

- della comunicazione prot. n. 7608 del 15.11.2019 con cui il Comune di Poggio Bustone ha comunicato l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’affidamento dei “Lavori di realizzazione di un nuovo edilizio scolastico” in favore del RTP Spm S.r.l.;

- dell’aggiudicazione definitiva, determina n.41 2019 del Comune di Poggio Bustone, dell’appalto per l’affidamento dei “Lavori di realizzazione di un nuovo edilizio scolastico” in favore del RTP Spm S.r.l.;

- di tutti i verbali di gara ovvero i nn. 1 del 04.04.2019, n. 2 dell’18.04.2019 e n.3 del 30.05.2019, n. 4 dell’11.06.2019 nella parte in cui hanno ammesso ammissione in gara il RTP Spm S.r.l., nella parte in cui hanno formulato proposta aggiudicazione provvisoria e, in particolare, del verbale di attribuzione, approvazione dei punteggi;

- ove e per quanto occorra della proposta di aggiudica;

- ove occorra, del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto;

- di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali;

nonché l’accertamento del diritto del RTP ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 del C.P.A., con eventuale declaratoria di inefficacia del contratto stipulato e subentro nell’affidamento;

nonché, con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 16 marzo 2020,

per l’annullamento

- della comunicazione prot. n. 7608 del 15.11.2019 con cui il Comune di Poggio Bustone ha comunicato l’aggiudica definitiva dell’appalto per l’affidamento dei “Lavori di realizzazione di un nuovo edilizio scolastico” in favore del RTP Spm S.r.l.;

- della determina n. 41 2019 del Comune di Poggio Bustone, di aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’affidamento dei “Lavori di realizzazione di un nuovo edilizio scolastico” in favore del RTP Spm S.r.l.;

- di tutti i verbali di gara ovvero i nn. 1 del 04.04.2019, n. 2 dell’18.04.2019 e n.3 del 30.05.2019, n. 4 dell’11.06.2019 nella parte in cui hanno ammesso ammissione in gara il RTP Spm S.r.l., nella parte in cui hanno formulato proposta aggiudicazione provvisoria e, in particolare, del verbale di attribuzione, approvazione dei punteggi;

- ove occorra, della proposta di aggiudica;

- ove occorra, del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto;

- di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali;

nonché per l’accertamento del diritto del RTP ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 del C.P.A., con eventuale declaratoria di inefficacia del contratto stipulato e subentro nell’affidamento e per l’accertamento del diritto della ricorrente, ai sensi dell’art. 116 c.p.a. all’ostensione della documentazione relativa alla offerta tecnica presentata del RTP RTP Spm Srl, in sede di partecipazione.

Visti il ricorso introduttivo, il ricorso per motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Poggio Bustone, di S.P.M. s.r.l., Righi Ingegneria s.r.l. e dell’Ing. M R;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2020 la dott.ssa Brunella, in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio l’Ing. A I, nelle dichiarate qualità, ha agito per l’annullamento degli atti in epigrafe indicati, concernenti la procedura di evidenza pubblica per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva e della direzione lavori relativamente ai lavori di un nuovo edificio scolastico, inclusa l’aggiudicazione disposta in favore del RTP Spm S.r.l., nonché per l’accertamento del proprio diritto all’aggiudicazione dell’appalto, con eventuale declaratoria di inefficacia del contratto stipulato e subentro nell’affidamento.

Premessa una ricostruzione dello svolgimento della procedura, in esito alla quale il raggruppamento controinteressato si è classificato al primo posto, con punti 87,898, mentre parte ricorrente al secondo, con punti 82,947, sono stati dedotti avverso gli atti impugnati vizi di violazione di legge ed eccesso di potere. In particolare, la difesa di parte ricorrente ha censurato che il controinteressato avrebbe dovuto essere escluso, in quanto le società di ingegneria facenti parte del raggruppamento risultano del tutto carenti dell’indicazione del direttore tecnico, requisito essenziale richiesto dalla disciplina di riferimento, non constando dalle relative visure camerali tali professionalità. La mandante Righi Ingegneria, inoltre, secondo quanto rappresentato da parte ricorrente, non risulta iscritta nel casellario dell’ANAC. Le deduzioni successive si appuntano sulla carenza, in relazione alle mandanti del R.T.I., sia dei requisiti di capacità economica e finanziaria, sia dei requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dalla lex specialis , anche con specifico riferimento alle previsioni dell’art. 15.2 del disciplinare, non essendo dato comprendere le quote di partecipazione e le quote di esecuzione del servizio. In tale quadro, la difesa di parte ricorrente ha censurato la violazione dell’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010, tenuto anche conto delle previsioni dell’art. 83, comma 8 del d. lgs. n. 50 del 2016 che impone che la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

Il Comune di Poggio Bustone si è costituito in giudizio per resistere al gravame, concludendo, con articolate argomentazioni, per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

Si è costituito in giudizio anche il raggruppamento controinteressato, il quale pure ha concluso, con ampie deduzioni in relazione a tutti i profili di censura articolati in ricorso, per il rigetto del ricorso, rilevando, altresì, l’assoluta carenza di allegazioni a supporto dell’impugnativa.

Alla camera di consiglio del 15 gennaio 2020, fissata per la trattazione della domanda interinale proposta dalla parte ricorrente, si è preso atto della rinuncia da quest’ultima espressa alla fase cautelare, tenuto conto della consegna, medio tempore intervenuta, del progetto definitivo da parte dell’aggiudicatario all’amministrazione.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 16 marzo 2020 parte ricorrente ha impugnato anche il provvedimento di aggiudicazione definitiva e gli altri atti in epigrafe indicati, deducendo il mancato possesso da parte delle mandanti del RTI dei requisiti di capacità tecnica e professionale, in relazione a diversi profili, tenuto conto della natura mista del raggruppamento, essendo taluni dei servizi svolti esclusivamente dalla mandataria e taluni altri servizi dalla mandataria e dalle mandanti in quota parte, nonché l’incertezza e indeterminabilità dell’offerta del RTI controinteressato, stante anche “ la falsa dichiarazione resa dai partecipanti in gara, allorché in un documento si siano falsamente impegnati ad una determinata distribuzione dell’esecuzione ed in altro documento, sempre di gara, abbiano palesato la reale volontà di distribuzione delle prestazioni ”. Le deduzioni successive si appuntano sulla circostanza che il sopralluogo obbligatoriamente prescritto è stato effettuato solo ed esclusivamente dall’impresa SPM in assenza di formali deleghe da parte delle mandanti. La difesa di parte ricorrente ha, inoltre, agito ex art. 116, comma 2 c.p.a. per l’accesso all’offerta tecnica del RTI controinteressato, oggetto di specifica istanza ma, in parte qua, denegato dall’amministrazione. In tale quadro, parte ricorrente ha ulteriormente dedotto il mancato rispetto da parte dell’aggiudicataria delle quote di partecipazione al raggruppamento e delle quote di esecuzione e l’assenza in capo alle mandanti dei requisiti speciali di partecipazione alla gara, imposti dall’art. 15.2 del disciplinare di gara.

Successivamente le parti hanno prodotto ulteriori atti e documenti a sostegno delle rispettive deduzioni.

Nello specifico, la difesa della S.P.M. ha eccepito la tardività del ricorso per motivi aggiunti, in quanto riferito ad elementi riconducibili a documentazione già nota al ricorrente acquisita all’esito dell’accesso di dicembre 2019, ovvero, a tutto concedere, dalla data di produzione nel presente giudizio, articolando, comunque, deduzioni in relazione alle nuove censure dedotte e concludendo per il rigetto anche di tale mezzo, con l’ulteriore rilievo che l’amministrazione, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte ricorrente, ha consentito l’accesso anche all’offerta tecnica mediante visione.

Analoghe eccezioni e deduzioni sono state articolate dalla difesa dell’amministrazione comunale.

All’udienza pubblica del 29 aprile 2020 la causa è stata trattenuta per la decisione, in conformità alle previsioni dell’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene preliminarmente di chiarire, in relazione alle eccezioni di tardività delle produzioni nel presente giudizio reciprocamente sollevate dalle parti con riferimento alle precedenti udienze calendarizzate per la trattazione, nelle varie fasi, del presente giudizio, che ad assumere rilievo è la data dell’udienza pubblica odierna, risultando eventuali tardività superate dal differimento della trattazione del giudizio, da ultimo disposta, in data 25 marzo 2020, in applicazione dell’art. 84, comma 1 del d.l. n. 18 del 2020, recente le misure per fronteggiare l’emergenza provocata dalla pandemia in corso. Si sottolinea, altresì, che nessuna delle parti ha formulato richiesta di rimessione in termini ai sensi dell’art. 84, comma 5 del d.l. sopra indicato, sicché non sussistono ragioni ostative alla definizione della causa.

2. Il ricorso introduttivo del presente giudizio non merita accoglimento.

3. In disparte i profili di inammissibilità eccepiti dal raggruppamento controinteressato, in considerazione della omessa allegazione da parte della difesa del ricorrente di elementi documentali a sostegno delle deduzioni articolate – profilo, questo, che, comunque, attiene al merito della vicenda contenziosa – il Collegio rileva che risulta dai puntuali elementi versati in atti dall’aggiudicatario l’infondatezza della censura diretta a contestare l’assenza del direttore tecnico, di cui, invero, sono dotate sia la S.P.M. srl designata mandataria sia la mandante Righi Ingegneria;
consta, infatti, relativamente alla prima, la conferma dell’Ing. Roberto Melfi quale direttore tecnico (cfr. copia del verbale di assemblea del 31 agosto 2009), con l’aggiunta, oltre all’Arch. Carlo Melfi, dell’ing. Giuseppe Di Girolamo (cfr. verbale del 27 dicembre 2010). Da ciò consegue la conformità, in relazione a tale presupposto, della posizione del raggruppamento controinteressato, assumendo rilievo il dato sostanziale della sussistenza di detta figura professionale e non quello formale della espressa risultanza nella visura camerale. A ciò aggiungasi che nel casellario ANAC la società di Ingegneria SPM srl, capogruppo del RTP aggiudicatario, è iscritta con tre direttori tecnici ex art. 2 del DM 263/2016. Quanto alla Righi Ingegneria, è stata prodotta in atti la documentazione a comprova della nomina del direttore tecnico, Ing. Mario Righi, in possesso dei requisiti richiesti dal DM 263/2016.

4. Del pari prive di pregio si palesano le deduzioni articolate con il secondo motivo di ricorso, diretto a contestare l’omessa iscrizione della mandante Righi Ingegneria nel casellario dell’ANAC.

4.1. Il Collegio premette, sul piano generale, che il processo amministrativo è regolato dal principio dispositivo con metodo acquisitivo degli elementi di prova da parte del giudice: ma, come correttamente eccepito dalla parte controinteressata, ciò vale quando i mezzi di prova risultino nella disponibilità esclusiva dell’amministrazione intimata, ma non quando, come nel caso di specie, la prova risulti nella disponibilità della parte che propone l’impugnazione, trovando applicazione, in quest’ultimo caso, il generale principio dell’onere della prova desumibile dalla regola generale dell’art. 2697 c.c., secondo le cui prescrizioni chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Nella fattispecie la parte ricorrente non ha fornito alcun elemento a comprova della censura articolata.

4.2. In relazione alla contestazione concernente l’iscrizione della Mandante Righi Ingegneria, emerge per tabulas dalla documentazione prodotta che la medesima ha trasmesso alla Autorità Nazionale Anticorruzione il modulo necessario ai fini della propria iscrizione nel casellario in data 1 febbraio 2018, in tal modo comprovando l’adempimento dell’obbligo al quale era tenuta, dovendosi escludere effetti preclusivi della partecipazione alle procedure correlati al ritardo nel compimento di un’attività riferibile non all’impresa ma all’Autorità e, dunque, del tutto estranea alla sua sfera di disponibilità.

4.3. Ciò con l’ulteriore rilievo dell’inconferenza della giurisprudenza richiamata dalla difesa del ricorrente, concernete l’impugnativa in caso di diniego dell’iscrizione da parte dell’ANAC, non constando, nel caso che ne occupa, l’adozione di una simile determinazione.

5. Con riferimento ai requisiti di capacità economica e finanziaria, il disciplinare di gara, all’art. 15.2 ha previsto, in primo luogo, un fatturato globale per i servizi di ingegneria e di architettura di cui all’art. 3, lett. vvvv) del d.lgs. n. 50 del 2016, espletati nei migliori tre esercizi dell’ultimo quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, per un importo non inferiore ad € 239.884,69, con la specificazione che, nell’ipotesi di raggruppamento, tale requisito dovrà essere posseduto dalla mandataria in misura non inferiore al 60% e la restante parte dalle mandanti nel loro complesso, dettagliando, altresì, all’art. 24, comma 6, le modalità di presentazione della domanda di partecipazione.

5.1. In conformità alla previsione da ultimo indicata, il costituendo raggruppamento controinteressato ha partecipato alla gara rendendo la propria dichiarazione con indicazione della SPM Srl quale capogruppo mandataria del RTP e quali mandanti la Righi Ingegneria S.r.l. e l’ing. M R, giovane professionista, debitamente dichiarando la mandataria un fatturato globale per i servizi di ingegneria e architettura nei migliori tre esercizi dell’ultimo quinquennio antecedente il bando per un importo di € 1.429.213,00, al quale si correla il medesimo requisito dichiarato dalle mandanti e, segnatamente, pari ad € 299.042,00 per la Righi Ingegneria e ad € 80.012,07 per l’ing. M R.