N. 00962/2010 REG.SEN.

N. 00007/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Banca C Spa, rappresentato e difeso dagli avv. G M, A M, con domicilio eletto presso A M in Genova, via Corsica, 2/11;

contro

Comune di Genova, rappresentato e difeso dall'avv. A D M, con domicilio eletto presso A D M in Genova, via Garibaldi 9;

nei confronti di

Unicredit Banca Spa, rappresentato e difeso dagli avv. P C, A Zanetti, con domicilio eletto presso P C in Genova, via Assarotti, 15/4b;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA SERVIZIO DI TESORERIA..

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova e di Unicredit Banca Spa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Unicredit Banca S.p.A.(ric. inc.), rappresentata e difesa dagli avv. P C, A Zanetti, con domicilio eletto presso P C in Genova, via Assarotti, 15/4b;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2010 il dott. A B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando trasmesso alla G.U.C.E il 23/07/2009, il Comune di Genova ha indetto procedura aperta per l’assegnazione del servizio di tesoreria per il periodo 01/01/2010 – 31/12/2014.

Alla procedura aperta hanno partecipato C e Unicredit Banca.

All’esito della seduta pubblica del 28/10/2009 è risultato che Unicredit Banca aveva ottenuto un punteggio più elevato (punti 84,08) rispetto a C (punti 82,65), con un divario di soli 1,43 punti.

Con istanza 30/10/2009 C ha immediatamente chiesto accesso agli atti della gara da cui sarebbero emersi vari elementi che, a suo dire, avrebbero dovuto indurre la Commissione giudicatrice ad escludere dalla gara Unicredit Banca.

A fronte di quanto sopra, in data 27/11/2009 C ha inoltrato al Comune “atto d’intervento-invito a provvedere” con il quale ha chiesto l’esclusione di Unicredit Banca dalla procedura aperta.

Sennonché, dopo un primo ripensamento, in data 23/12/2009 il Comune ha comunicato a C che, con determinazione dirigenziale 22/12/2009, l’appalto era stato definitivamente aggiudicato a Unicredit Banca.

Nella parte motiva di tale determinazione si legge che nel frattempo, era sto acquisito un ulteriore parere dell’Avvocatura Civica (21/12/2009, n. 492281) che avrebbe fornito “elementi sufficienti a procedere con l’aggiudicazione definitiva a favore di Unicredit Banca”.

Ritenendo illegittima tale determinazione l’instante, con il ricorso in epigrafe, ha adito questo TAR chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1. Violazione art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Travisamento della situazione di fatto e di diritto. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà.

Il bando di gara prevedeva che le dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. b) e c) del d.lgs. n. 163/2006 circa l’insussistenza di procedimenti in corso per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della Legge n. 1423/1956 o di una delle cause ostative di cui all’art. 10 della Legge n. 575/1965, nonché di condanne penali dovessero essere presentate, a pena di esclusione, da “tutti gli amministratori muniti di potere di appartenenza”.

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, l’obbligo di dichiarare l’assenza di procedimenti in corso per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della Legge n. 1423/1956 o di una delle cause ostative di cui all’art. 10 della Legge n. 575/1956, nonché di precedenti penali grava su tutti i soggetti ai quali siano stati conferiti poteri di rappresentanza.

Orbene, in base all’art. 29 dello statuto di Unicredit Banca, la rappresentanza della Società e la firma sociale spettano “disgiuntamente al Presidente del Consiglio di Amministrazione, ….ai Vice Presidenti, all’Amministratore Delegato, al Direttore Generale e ai Vice Direttori Generali.

Tuttavia Unicredit Banca ha presentato soltanto le dichiarazioni del Presidente del Consiglio di Amministrazione, dei Vice Presidenti e dell’Amministratore Delegato.

Per contro, non sono state prodotte le dichiarazioni del Direttore Generale e del Vice Direttore Generale sebbene questi ultimi, per espressa previsione statutaria, abbiano – e possano esercitare disgiuntamente – i medesimi, ampi poteri rappresentativi del Presidente, dei Vice Presidenti e dell’Amministratore Delegato.

Parimenti – per le medesime ragioni – risulta in veritiera anche la dichiarazione del procuratore speciale secondo cui gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza sarebbero soltanto il Presidente, i Vice-Presidenti e l’Amministratore Delegato e non anche il Direttore Generale e i Vice Direttori Generali.

Di qui un ulteriore profilo di illegittimità dell’ammissione alla gara di Unicredit Banca.

2. Violazione art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Difetto dei presupposti e di istruttoria. Travisamento della situazione di fatto e di diritto.

Secondo quanto rappresentato nel modello “facsimile dichiarazioni n. 1”, Unicredit spa, in data 20/10/2008, ha incorporato per fusione le società Unicredit Banca, Unicredit Banca di Roma, Banco di Sicilia, Bipop Carire e Capitalia Partecipazioni.

Stando così le cose la concorrente Unicredit Banca era tenuta a presentare le dichiarazioni ex art. 38 anche relativamente agli amministratori dotati di poteri di rappresentanza della conferente Unicredit e delle altre società incorporate per fusione, contrariamente a quanto avvenuto.

3. Violazione artt. 41, 42 e 51 d.lgs. n. 163/2006. Violazione art. 3, Legge n. 241/1990. Difetto di istruttoria.

Unicredit Banca, ai fini dell’ammissione alla gara, ha dichiarato “di possedere i requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dal bando di gara, in quanto riferibili al ramo d’azienda ad essa trasferito”, a seguito delle operazioni societarie di cui sopra.

Sennonché essa non ha trasmesso al Comune gli atti relativi alle fusioni e al conferimento di azienda da parte della controllante Unicredit, con la conseguente in operatività dell’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006 ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

4. Violazione art. 38 d.lgs. n. 163/2006. Difetto di istruttoria.

Unicredit Banca non ha presentato le dichiarazioni circa l’insussistenza di condanne penali dei procuratori indicati nell’atto notarile del 03/11/2008, i quali possono – tutti – esercitare disgiuntamente ampi poteri di rappresentanza della società al fine della stipula di contratti pubblici e, in particolare, dell’acquisizione di servizi di tesoreria.

5. Violazione artt. 1 e 3, Legge n. 241/1990. Contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione.

Il Comune di Genova ha fondato la decisione di aggiudicare definitivamente l’appalto a Unicredit Banca sul parere dell’Avvocatura Civica.

Tuttavia, il menzionato parere conterrebbe tutta una serie di passaggi e di considerazioni – corroborate da ampie e univoche citazioni giurisprudenziali – che avrebbero dovuto portare l’Amministrazione all’esclusione di Unicredit Banca.

6. Violazione art. 38 d.lgs. n. 163/2006.

Nel parere dell’Avvocatura Civica si asserisce incidentalmente che il bando potrebbe essere interpretato nel senso di “privilegiare una mozione formale [e non sostanziale] di amministratore”.

Siffatta affermazione non è, tuttavia, condivisibile, dal momento che la locuzione utilizzata dal bando è esattamente quella contenuta nell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del d.lgs. n. 163, con la conseguenza che essa – com’è stato affermato dalla giurisprudenza amministrativa – deve essere riferita alla nozione sostanziale di amministratore.

7. Violazione artt. 86 e ss. del d.lgs. n. 163/2006. Difetto di istruttoria e di motivazione.

Da un primo esame delle risultanze dei verbali di gara, la proposta tecnico-economica formulata da Unicredit Banca sarebbe inattendibile e anomala, con particolare riferimento agli elementi relativi allo spread sull’euribor 3 mesi per la determinazione del saggio di interesse attivo, nonché al numero delle risorse dedicate al servizio presso lo sportello interno.

Peraltro, presa piena e formale visione della offerta tecnica presentata dalla Unicredit Banca, l’instante ha adito nuovamente questo TAR proponendo i seguenti motivi aggiunti:

1. Violazione artt. 1, 12, 87, 88 e ss. d.lgs. n. 163/2006. Violazione art. 3 Legge n. 241/1990. Contraddittorietà. Difetto di istruttoria e di motivazione.

Il Comune di Genova, con note della Direzione Contabilità e Finanze 06/11/2009, prot. n. 433963 e 20/11/2009, prot. n. 454080, ha chiesto a Unicredit Banca specifici e circostanziati chiarimenti in ordine a taluni elementi dell’offerta allo scopo di valutare la conformità di quest’ultima “a quanto previsto negli atti di gara”.

Sebbene il Comune abbia assegnato un termine perentorio per trasmettere detti chiarimenti, Unicredit Banca non ha dato riscontro alla richiesta comunale ritenendo che la conformità dell’offerta alle clausole della lex specialis – come vagliata dalla Commissione giudicatrice – non potesse essere oggetto di riesame da parte del Comune.

E’ evidente, quindi, che il Comune era tenuto a escludere dalla gara Unicredit Banca, la quale si era immotivatamente sottratta alla verifica circa la conformità dell’offerta al bando, al disciplinare di gara e al capitolato speciale.

2. Violazione artt. 11, 12, 87, 88 e ss. d.lgs. n. 163/2006. Violazione art. 3, Legge n. 241/1990. Eccesso di potere per contraddittorietà e perplessità. Difetto di istruttoria e di motivazione.

Il Comune di Genova, nell’impugnata determinazione dirigenziale 22/12/2009, prot. n. 2009-165.1.0-10, non ha minimamente fatto riferimento né <alle richieste di chiarimenti inoltrare a Unicredit Banca, né al rifiuto opposto da quest’ultima a fornirli, né all’(eventuale) esito delle verifiche svolte circa la congruità dell’offerta della stessa Unicredit Banca.

3. Violazione artt. 11, 12, 87, 88 e ss. d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per contraddittorietà e perplessità. Difetto di istruttoria e di motivazione.

Unicredit Banca doveva, comunque, essere esclusa avendo formulato un’offerta non conforme alla lex specialis.

Infatti, sia il bando di gara, sia il capitolato speciale stabiliscono che il servizio di tesoreria verrà svolto dalla Banca aggiudicataria presso i locali siti in Via Garibaldi n. 9 “nell’ambito della sede comunale di palazzo Tursi”.

Per contro, nella propria offerta tecnica la controinteressata ha dichiarato di svolgere “il servizio di sportello di tesoreria …….presso l’Agenzia da attivare nei ..locali di palazzo Tursi in Via Garibaldi n. 9 a Genova, nonché presso l’Agenzia Sede Dante – Via Dante n. 1 Genova”, precisando, altresì, di mettere a disposizione del Comune anche altre agenzie.

4. Violazione art. 86 d.lgs. n. 163/2006. Difetto di istruttoria e di motivazione.

Nonostante le sopra evidenziate criticità dell’offerta di Unicredit Banca, la Commissione giudicatrice, nella seduta del 09/10/2009, ha ritenuto di assegnare alla stessa e a C identico punteggio (punti 3,83) quanto al parametro delle “modalità organizzative” del servizio.

Tuttavia, la Commissione giudicatrice era tenuta a penalizzare la proposta di Unicredit Banca assegnandole un punteggio pari a zero.

Il che avrebbe comportato l’aggiudicazione del servizio a C, la quale, nella graduatoria finale, è distanziata da Unicredit Banca di soli 1,43 punti.

Conclude l’instante, chiedendo l’annullamento dei provvedimento impugnati con vittoria di spese.

Si è costituita in giudizio la controinteressata Unicredit Banca spa la quale, con ricorso incidentale regolarmente notificato, ha impugnato i seguenti atti:

-verbale della seduta della Commissione giudicatrice del 18 settembre 2009, per la parte in cui la Commissione ha ritenuto che la C abbia presentato idonea documentazione tecnico-giuridica;

-tutti i verbali delle successive sedute della Commissione giudicatrice – le due sedute del 30 settembre, la seduta del 9 ottobre 2009 e la seduta del 28 ottobre 2009 – per la parte in cui la Commissione ha ritenuto ammissibile l’offerta presentata dalla C;

-della determinazione dirigenziale del Direttore Settore Contabilità Generale del Comune di Genova 22/12/2009, prot. n. 2009-165-1.0-10, che ha disposto l’aggiudicazione definitiva a Unicredit Banca spa del servizio di tesoreria del Comune di Genova per gli anni 2010-2014, per la parte in cui è stato ritenuto che anche la C abbia il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.

A sostegno del gravame ha dedotto il seguente motivo:

1. Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Violazione della par condicio, Eccesso di potere per manifesta illogicità. Violazione di legge per violazione ed omessa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.

Il bando pretendeva, a pena di esclusione dalla gara, che i concorrenti producessero per ciascun amministratore munito del potere di rappresentanza una autodichiarazione, rilasciata dal medesimo, relativa alla insussistenza di condanne.

Ciò premesso, C doveva essere esclusa dalla gara in quanto, avrebbe omesso di presentare la autodichiarazione da parte del consigliere anziano che pure, ai sensi dello Statuto della C stessa, ha la rappresentanza della Società.

L’art. 24, comma 6°, stabilisce, infatti, che “In caso di assenza o di impedimento del Presidente, ne adempie le funzioni il Vice-Presidente;
in caso di assenza od impedimento di entrambi, il Consigliere più anziano, individuato secondo i criteri di cui all’art. 14 comma 2.”, con ciò, quindi, attribuendo anche al Consiglire anziano le medesime funzioni del Presidente e del Vice-Presidente, tra cui evidentemente anche la rappresentanza.

C, quindi, in ossequio a quanto espressamente stabilito dal bando, avrebbe dovuto presentare non soltanto la autodichiarazione del Presidente e del Vice-Presidente, ma pure quella del Consigliere anziano.

Inoltre, nell’allegato alla autodichiarazione del presidente manca un dato essenziale, ossia l’indicazione che anche il Consigliere anziano è dotato della rappresentanza, e tale omissione è espressamente sanzionata con l’esclusione dal Disciplinare di gara.

Con un secondo ricorso incidentale, depositato il 12 febbraio 2010, Unicredit spa ha impugnato con nuovi motivi gli atti già gravati in via principale, nonché in via subordinata i seguenti ulteriori atti:

-il bando di gara, ove interpretato nel senso di comminare l’esclusione a carico dei concorrenti che relativamente a soggetti diversi dagli amministratori non hanno prodotto l’autodichiarazione attestante l’insussistenza di condanne, anche se questi non hanno mai subito condanne;

-il disciplinare di gara, ove interpretato nel senso di comminare l’esclusione a carico dei concorrenti che relativamente a soggetti diversi dagli amministratori non hanno prodotto l’autodichiarazione attestante l’insussistenza di condanne, anche se questi non hanno mai subito condanne.

A sostegno del ricorso ha dedotto i seguenti motivi:

In via principale.

1. Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di poter per travisamento dei fatti. Violazione della par condicio. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta.

Il “Fac-simile dichiarazioni procedura aperta n. 1” allegato al bando (e parte integrante di esso) richiedeva espressamente che l’impresa concorrente indicasse, tra l’altro, il luogo di residenza sia dei membri del Consiglio di Amministrazione in carica al momento della gara sia dei Consiglieri cessati nel triennio antecedente la pubblicazione del bando.

L’art. 3 del disciplinare di gara prevedeva inoltre che “ai fini dell’ammissione alla gara gli istituti partecipanti dovranno riprodurre le dichiarazioni di cui al modulo fac-simile dichiarazioni allegato e parte integrante del bando di gara oppure riprodurre il modulo stesso, debitamente compilato e sottoscritto inserendo, a pena di esclusione, tutte le dichiarazioni, i dati e la documentazione richiesta e comunque esplicitando tutti i dati e rendendo tutte le dichiarazioni, previste nel medesimo”.

Le succitate disposizioni della lex specialis risulterebbero, quindi, inequivocabili nello stabilire che ciascuna impresa bancaria concorrente dichiari nel prescritto modulo, a pena di esclusione, anche il luogo di residenza sia degli Amministratoti in carica sia di quelli cessati nel triennio.

La C, tuttavia, nell’allegato 1 alla “Dichiarazione procedura aperta n. 1” da essa presentata ha omesso di indicare il luogo di residenza sia degli Amministratori in carica sia di quelli cessati, in aperta violazione rispetto a quanto stabilito dalla disciplina di gara a pena di esclusione.

2. Violazione della les specialis di gara. Violazione di legge per violazione ed omessa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza per travisamento dei fatti, sviamento ed ingiustizia manifesta. Violazione del principio della par condicio tra i concorrenti. Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost..

Il bando richiedeva espressamente che le dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006, venissero “rese singolarmente, a pena di esclusione e secondo il Fac-simile dichiarazioni 1 bis, da (…) tutti gli amministratori muniti del potere di rappresentanza”.

Ebbene, se si aderisce a quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui sono sottoposti alla causa di esclusione prevista dall’art. 38 – e quindi sono ricompresi nel novero dei soggetti che non devono avere condanne – anche i soggetti muniti di procura institoria in quanto, pur non facendo parte del Consiglio di Amministrazione, sono equiparabili agli amministratori, risulta evidente che avrebbero dovuto rendere la dichiarazione anche il Direttore Generale della C, il Vice Direttore Generale Vicario e gli altri Vice Direttori Generali, in quanto muniti di ampi poteri sia di amministrazione sia di rappresentanza della Banca, risultanti dalla deliberazione del Consiglio di Amministrazione del 28 luglio 2008.

L’art. 29, comma 3, dello Statuto della C, infatti, prevede che “Il Consiglio può delegare, di volta in volta per singoli atti od in via continuativa per categorie di atti, la rappresentanza e la firma sociale a suoi membri od a membri del Comitato Esecutivo, all’Amministratore Delegato o al Direttore Generale, nonché, sentito l’Amministratore Delegato o il Direttore Generale, a Dirigenti, Quadri e, eccezionalmente, anche ad altri dipendenti della Società o di altre Società del Gruppo o controllate”.

E tale previsione statutaria, che consente la delega di amplissimi poteri al Direttore Generale e ad altri dirigenti, è stata concretamente attuata mediante la richiamata deliberazione del Consiglio di Amministrazione del 28 luglio 2008.

In via subordinata.

3. Violazione dell’art. 38, comma 1, del d.lgs. 163/2006. Violazione dell’art. 1, comma 2, della Legge 241/1990. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta. Violazione della par condicio dei concorrenti. Violazione dei principi comunitari di tutela della concorrenza. Violazione del principio relativo al divieto di aggravamento del procedimento. Eccesso di potere per violazione dell’interesse pubblico. Violazione del principio di tipicità.

Nella subordinata ipotesi in cui la lex specialis di gara venisse interpretata nel senso di comminare l’esclusione a carico dei concorrenti che relativamente a soggetti diversi dagli amministratori non hanno prodotto l’autodichiarazione attestante l’insussistenza di condanne, anche se rispetto a tali soggetti hanno dimostrato (mediante il certificato del casellario giudiziale) che essi non hanno subito condanne, tali norme di gara risulterebbero palesemente illegittime perché introdurrebbero una causa di esclusione non prevista né dall’art. 38 del d.lgs. 163/2006, né da altre norme dell’ordinamento giuridico vigente in materia di pubbliche gare.

E’ agevole constatare, infatti, che la formulazione letterale del citato art. 38, lettere b) e c), commina la sanzione dell’esclusione soltanto nelle ipotesi in cui effettivamente sussista una sentenza di condanna o risulti pendente un procedimento per l’applicazione di misure di prevenzione o di cause ostative.

L’art. 38, in altri termini, prevede l’esclusione del concorrente dalla gara soltanto nelle ipotesi in cui un concorrente sia stato condannato in sede penale.

Conclude la controinteressata Unicredit Banca per la reiezione del gravame proposto da Banca C spa, anche in accoglimento ei ricorsi incidentali presentati.

Si è costituito in giudizio il Comune di Genova intimato il quale, con più memorie nei termini, ha contestato la fondatezza sia del ricorso principale che di quelli incidentali, chiedendone il rigetto vinte le spese.

Alla pubblica udienza del 18 febbraio 2010, i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.

DIRITTO

1. Secondo l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, vanno esaminati in via prioritaria i ricorsi incidentali proposti da Unicredit Banca, siccome volti a paralizzare l’azione principale mediante l’esclusione dalla gara della ricorrente Banca C.

1.1 Con l’unico motivo del primo ricorso incidentale, la controinteressata Unicredit Banca assume che la ricorrente dovesse essere esclusa dalla gara non avendo presentato la dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 prescritta dal bando, relativamente al Consigliere anziano siccome titolare anch’esso della rappresentanza di C.

La censura non può essere condivisa.

1.2 Non ignora il Collegio l’ampia e complessa problematica sviluppatasi sulla portata dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e, prima di esso, dell’art. 75 del dpr n. 554/1999, ancora oggi non compiutamente risolta.

Ciò non di meno, il Collegio ritiene di fare propri taluni arresti ormai condivisi dalla prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, corroborandone ulteriormente il contenuto in relazione alle questioni giuridiche sottese all’odierna controversia.

Così, in via generale, va osservato che la ratio della norma in questione risiede nella esigenza di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrattare con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.

La disposizione, pertanto, assume come destinatari diretti tutti coloro che, titolari del poter di rappresentanza generale ed organica della persona giuridica, sono in grado di trasmettere, con il proprio personale comportamento, la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato, salvo che quest’ultimo non abbia manifestato una decisiva e chiara dissociazione dal comportamento del proprio rappresentante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15/01/2008, n. 36;
28/11/2008, n. 5913;
26/02/2009, n. 375).

Deve ritenersi, quindi, che il primo e fondamentale criterio da seguire per l’individuazione dei soggetti obbligati, con riferimento alle persone giuridiche (e dunque alle società di capitale), sia costituito dalla riconoscibilità ed ufficialità del potere della persona fisica di rappresentare all’esterno in via istituzionale e generale il compendio societario nel suo complesso, e quindi di trasferire direttamente su di esso gli effetti del proprio operare.

Ed in questo senso, l’indagine dovrà necessariamente incentrarsi sullo statuto, ricercando al suo interno quali siano i soggetti formalmente investiti di siffatti poteri di rappresentanza organica, indipendentemente dal fatto che rivestano o meno la specifica qualifica di “amministratori” in senso tecnico (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20/09/2005, n. 4856;
15/01/2008, n. 36;
28/11/2008, n. 5913;
AVCP parere 11/03/2009, n. 35).

Nell’ottica considerata, poi, assumerà valore in linea di principio la titolarità del potere e non anche il suo effettivo esercizio in quanto, come già rilevato, la ratio della norma risiede nella necessità di dover assicurare l’affidabilità dell’intera impresa che entrerà in rapporto con l’Amministrazione (cons. Stato, Sez. V, 15/01/2008, n. 36).

Siffatto criterio interpretativo, peraltro, deve opportunamente essere integrato alla stregua dei più recenti e condivisibili arresti giurisprudenziali improntati ad una lettura (non già inammissibilmente estensiva ma) sostanzialistica della norma in questione, che appieno ne coglie la ratio.

Così, indipendentemente dalla formale attribuzione in via permanente ed organica di generali poteri di rappresentanza istituzionale, l’obbligo di dichiarare l’assenza del c.d. “pregiudizio penale” va rinvenuto anche in testa a quei soggetti a cui siano stati attribuiti occasionalmente (con specifici atti di secondo grado rispetto allo statuto) poteri gestionali e rappresentativi di tale ampiezza, da configurarli come amministratori sostanziali in grado di rappresentare parimenti all’esterno il compendio societario nel suo complesso, e di trasmettere quindi allo stesso gli effetti del loro personale comportamento (Cons. Stato. Sez. V, 07/10/2009, n. 6114;
24/11/2009, n. 7380).

Và da sé, poi, che in tali casi l’indagine andrà compiuta non solo in ragione della quantità e qualità dei poteri conferiti, ma anche della complessità strutturale della persona giuridica di riferimento e dell’ ampiezza delle funzioni dalla stessa istituzionalmente svolte.

1.3 Alla stregua delle considerazioni di principio che precedono la doglianza in esame è priva di pregio, come già precisato.

Ed invero, lo statuto di C disciplina in un separato ed apposito titolo XI la rappresentanza legale e la firma sociale della società, disponendo espressamente all’art. 29 che le stesse “…..spettano al Presidente del Consiglio di Amministrazione;
in caso di sua assenza od impedimento, al Vice-Presidente”.

Non vi è, dunque, alcuna attribuzione di siffatte competenze ad altri soggetti, e pertanto solo il Presidente, ed in caso di sua assenza o impedimento, il Vice-Presidente, sono titolari ai sensi dello statuto di quella rappresentanza istituzionale, generale ed organica presa in considerazione dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.

Né a diversa conclusione può indurre l’invocato comma 6 dell’art. 24 dello statuto di C, laddove è stabilito che “in caso di assenza o di impedimento del Presidente, ne adempie le funzioni il Vice-Presidente;
in caso di assenza o di impedimento di entrambi, il Consigliere più anziano, individuato secondo i criteri di cui all’art. 14, comma 2”.

Sul piano sistematico, infatti, l’articolo attiene ad un diverso titolo (titolo VII), che disciplina esclusivamente le funzioni operative del Presidente, senza incidere quindi sulla rappresentanza legale e la firma sociale normate in via esclusiva dal titolo XI, come già precisato.

Sul piano letterale, poi, il primo comma del medesimo articolo 24 dispone in apertura che “il Presidente ha, ai sensi del successivo art. 29, la rappresentanza legale della società di fronte a terzi ed in giudizio, nonché la firma sociale”, con ciò confermando che è solo quest’ultimo articolo (art. 29) a disciplinare in via esclusiva la rappresentanza generale ed organica del compendio societario, complessivamente considerato, di fronte a terzi.

L’assunto, del resto, trova specifica e formale conferma nella deliberazione dell’Assemblea di C del 27/04/2007, che ha modificato l’art. 29 dello Statuto togliendo espressamente al Consigliere anziano la rappresentanza legale e la firma sociale, in precedenza attribuite in via subordinata anche a quest’ultimo.

Ne consegue, all’evidenza, che la disposizione dell’invocato comma sesto dell’art. 24 attiene soltanto alla surroga del Presidente nell’esercizio di quelle attività operative necessarie a garantire la continuità funzionale della società, senza modifica del rigido e formale assetto di competenze in materia di rappresentanza legale e firma sociale, fissato in via esclusiva dall’art. 29 del successivo titolo XI dello statuto.

Non essendo quindi il Consigliere anziano formalmente investito dallo statuto di poteri di rappresentanza generale ed organica (essendone al contrario espressamente stato privato con la delibera assembleare del 27/04/2007), né risultando sul piano sostanziale titolare di poteri di analoga portata conferiti con specifici atti di secondo grado, non v’è dubbio che lo stesso non avesse l’obbligo di dichiarare l’assenza del c.d. pregiudizio penale.

2. Con il primo motivo del secondo ricorso incidentale, Unicredit Banca assume che C doveva essere esclusa dalla gara non avendo indicato, nel “fac-simile dichiarazioni” (allegato al bando), il luogo di residenza degli amministratori in carica e di quelli cessati nell’ultimo triennio.

La censura è priva di fondamento.

Ed invero, nessuna clausola del bando prevede espressamente che la residenza degli amministratori in carica e di quelli cessati andasse indicata a pena di esclusione.

In effetti, il bando si limita a sanzionare con l’estromissione soltanto la mancata presentazione o dell’intero “fac-simile dichiarazioni” o delle singole “dichiarazioni” ivi elencate.

Ora, è noto che le clausole di esclusione previste dalla lex-specialis sono di stretta interpretazione, essendo preclusa ogni loro estensione analogica, specie quando involga profili privi di effettiva sostanza.

Pertanto, non si comprende quale interesse pubblico possa sottendere la richiesta di acquisire, a pena di esclusione, il luogo di residenza degli amministratori.

Le cause di esclusione – soprattutto laddove non siano contemplate dalla normativa – devono in linea di principio essere collegate ad un reale e concreto interesse perseguito dalla stazione appaltante e, come già precisato, sono comunque di stretta interpretazione.

Orbene, con riferimento all’applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, ciò che rileva è la dichiarazione circa l’insussistenza di situazioni ostative in capo agli amministratori in carica e a quelli cessati dalla carica nell’ultimo triennio.

Per contro, è altrettanto evidente che l’indicazione del luogo di residenza degli amministratori si configura come un dato non essenziale ai fini del rispetto della norma testè citata.

Sicchè, l’eventuale mancata indicazione del luogo di residenza degli amministratori non può certo portare all’esclusione, ma – tutt’al più – alla richiesta di integrazioni di cui all’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006.

A ciò aggiungasi che C, nella dichiarazione 14/09/2009, ha precisato che tutti gli amministratori ivi elencati hanno eletto domicilio “presso la sede della Società in Genova, Via Cassa di Risparmio, 15”.

Siffatto dato trova riscontro nella singola dichiarazione rilasciata da ciascun amministratore sotto la propria responsabilità al momento dell’assunzione della carica, laddove ha provveduto “ad eleggere domicilio, ad ogni effetto di legge, presso la Banca C spa medesima”.

Quanto sopra vale anche per gli amministratori cessati dalla carica nell’ultimo triennio, essendosi – essi – domiciliati parimenti presso la Banca per tutti gli atti comunque dipendenti dall’esercizio del loro mandato.

E tale dichiarazione, se non può ritenersi equivalente alla indicazione del luogo di residenza, è comunque elemento di per sé sufficiente per legittimare una eventuale richiesta di integrazione, come già precisato, ma non di certo un provvedimento di esclusione.

2.1 Con il secondo motivo del secondo ricorso incidentale, Unicredit Banca deduce che C doveva essere esclusa dalla gara poiché non avrebbe presentato la dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 relativamente al Direttore Generale, al Vice-Direttore Generale Vicario e agli altri Vice-Direttori Generali indicati nella deliberazione del Consiglio di Amministrazione 28/07/2008, n. 8.

La censura non può essere condivisa.

Come già precisato, la verifica circa la sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 va condotta facendo in primo luogo riferimento alle clausole statutarie.

Ed in questo senso, come già rilevato, l’art. 29 dello statuto attribuisce la rappresentanza istituzionale solo ed esclusivamente al Presidente del Consiglio di Amministrazione ed, caso di sua assenza o impedimento, al Vice-Presidente, e non anche al Direttore Generale e tanto meno ad Vice-Direttore Vicario e agli altri Vice-Direttori.

Sul piano formale, quindi, è escluso che questi ultimi soggetti fossero tenuti alla dichiarazione di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.

Ciò posto, resta da verificare se in base ad una lettura sostanzialistica della norma (a cui come già precisato al precedente punto 1.2 il Collegio aderisce), i medesimi soggetti siano comunque da considerare come veri e propri amministratori investiti di una generale rappresentanza della società, in virtù degli specifici poteri loro attribuiti dal Consiglio di Amministrazione con l’invocata deliberazione del 28 luglio 2008.

Ritiene il Collegio che, nella specie, tale circostanza debba essere esclusa.

Pur nella delicatezza dell’indagine, infatti, da una accorta disamina dell’atto in questione emergono i seguenti elementi che non possono oggettivamente non impedire una diversa conclusione:

a) la riconferma della generale rappresentanza che lo statuto attribuisce al Presidente del Consiglio ed al Vice-Presidente;

b) l’espressa inamovibilità di tale rappresentanza generale;

c) la possibilità di delegare la rappresentanza e la firma sociale solo per singoli atti o categorie di atti;

d) l’attribuzione di poteri che espressamente riguardano solo l’attività ordinaria della società;

e) la complessità strutturale del compendio societario e l’ampiezza delle funzioni dallo stesso istituzionalmente svolte.

In primo luogo, invero, va rilevato come alla lettera a) di pag. 3 venga deliberato che la rappresentanza legale della società di fronte a terzi spetta in via generale ed organica solo al Presidente ed al Vice-Presidente, con ciò emergendo all’evidenza la precisa volontà di confermare quanto previsto dall’art. 29 dello Statuto.

In secondo luogo, va aggiunto che tale volontà trova ulteriore formale conferma al punto 7 (pag. 8) laddove, dopo aver attribuito specifici poteri al Direttore Generale, al Vice-Direttore Vicario, ai Vice-Direttori Generali ed al Dirigente preposto al Legale, si ribadisce che restano ferme le competenze statutarie del presidente e del Vice-Presidente e, quindi, la loro generale ed organica rappresentanza della società, senza trasferimento della stessa in testa ai primi.

In terzo luogo, va osservato come al punto a) (pag. 4) della delibera venga precisato, in conformità all’art. 29 dello Statuto, che la delega della rappresentanza e della firma sociale può avvenire solo “di volta in volta per singoli atti od in via continuativa per categorie di atti”, restando quindi ancora una volta escluso che la generale rappresentanza della società possa essere attribuita a soggetti diversi dal Presidente e dal Vice-Presidente.

In quarto luogo, va poi rilevato come il principio sopra enunciato trovi conferma nel successivo punto 3 (pag. 5), laddove tutti i poteri attribuiti al Direttore Generale (ed in via di surroga ai Vicedirettori come desumibile dal successivo punto 4) sono comunque circoscritti espressamente alla “attività ordinaria della Società”, senza configurare quindi una procura institoria ma piuttosto una semplice, ancorché ampia, delega di natura operativa.

Infine, non può non rilevarsi come l’articolato insieme di deleghe deliberato dal Consiglio di Amministrazione sia fisiologicamente collegato alla complessità della struttura societaria di Banca C (come, del resto, di qualsiasi altro Istituto bancario di pari livello) ed alla molteplicità delle funzioni dalla stessa istituzionalmente svolte.

Funzioni, quindi, che necessariamente devono essere distribuite ai più vari livelli operativi senza che ciò comporti, in assenza di specifici e chiari atti di segno opposto, il conferimento in testa ai destinatari di un generale potere di rappresentanza istituzionale dell’intero compendio societario di fronte a terzi.

Diversamente ritenendo, del resto, si perverrebbe alla conclusione per cui qualsiasi operatore a cui sia stata attribuita la rappresentanza e la firma sociale per singoli atti o in via continuativa per talune categorie di atti (ivi compresi i direttori di semplice filiale e finanche i cassieri) sia tenuto alla dichiarazione di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, pena l’esclusione della società da qualsivoglia gara d’appalto.

E tale conclusione è del tutto irrazionale, ancor prima che contraria alla lettera ed alla ratio della norma.

2.2 Con il terzo motivo del secondo ricorso incidentale, Unicredit Banca ha impugnato, in via subordinata,, le clausole del bando ove venissero interpretate nel senso di prevedere l’esclusione dalla gara per la mancata presentazione delle dichiarazioni ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, anche nel caso di insussistenza di condanne penali a carico degli amministratori.

La censura, peraltro, richiama a suo sostegno un’isolata sentenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 13/02/2009, n. 829) secondo la quale l’esclusione dalla gara potrebbe essere comminata soltanto in presenza di specifiche condanne a carico del soggetto che ha omesso di presentare le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del d.lgd. n. 163/2006.

La doglianza non può essere condivisa.

In primo luogo, infatti, l’invocato arresto giurisprudenziale riguarda una fattispecie completamente diversa, nella quale il legale rappresentare della società concorrente aveva omesso di dichiarare i nominativi degli amministratori cessati dalla carica nell’ultimo triennio.

In secondo luogo il medesimo, ove inteso nella sua più lata accezione e ritenuto sempre e comunque applicabile, firrebbe con l’assumere un carattere normogenenetico che non può, ad avviso del Collegio, essere condiviso stante il tenore dell’art. 38 del d.lgs. 163/06.

Una cosa è, infatti, stemperare il rigore formale del disposto normativo (specie nell’assenza di specifiche clausole di segno contrario presenti nel bando di gara), attraverso una interpretazione “equitativa” rispetto al caso di specie.

Altra cosa è pretermettere la chiara lettera della norma sostituendola, in definitiva, con una diversa non scritta dal legislatore.

Legittimamente, pertanto, il Comune di Genova ha specificato nel bando che i concorrenti dovevano produrre, a pena di esclusione, le dichiarazioni ex art. 38 di tutti gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza (ivi compresi quelli cessati dalla carica), atteso che siffatta valutazione spetta alla stazione appaltante e non al concorrente, il quale è tenuto a presentare quanto richiesto senza poter operare alcun “filtro”, sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali.

2.3 Conclusivamente, i due ricorsi incidentali vanno respinti, siccome infondati.

3. Il ricorso principale è fondato sotto l’assorbente profilo dedotto con il primo mezzo di censura.

Ed invero, in base al bando i concorrenti dovevano dichiarare il possesso di tutti i requisiti soggettivi di partecipazione indicati dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, ivi compresi:

-l’assenza di procedimenti in corso per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della Legge n. 1423/1956 o di una delle cause ostative di cui all’art. 10 della Legge n. 575/1965 (comma 1, lett. b);

-l’insussistenza di condanne penali passate in giudicato per reati incidenti sulla moralità professionale (comma 1, lett. c).

A tal fine veniva espressamente richiesto che le relative dichiarazioni fossero “rese singolarmente, a pena di esclusione e secondo il fac-simile dichiarazioni 1-bis, da tutti….. gli amministratori muniti di potere di rappresentanza” (pag. 4, bando).

Orbene, in base all’art. 29 dello Statuto di Unicredit Banca, la rappresentanza della società e l’uso della firma sociale spettano “disgiuntamente al Presidente del Consiglio di Amministrazione, …...ai Vice-Presidenti, all’Amministratore Delegato, al Direttore Generale e ai Vice-Direttori Generali”.

Sennonché, Unicredit Banca non ha prodotto le dichiarazioni del Direttore Generale e del Vice-Direttore Generale, in palese contrasto sia con l’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del d.lgs. n. 163/2006, sia con la sopra menzionata clausola del bando.

Né, al riguardo, può essere condivisa la tesi sostenuta da Unicredit Banca nella memoria difensiva, secondo cui il Direttore Generale e il Vice-Direttore Generale della Società non erano tenuti a presentare le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del d.lgs. n. 163/2006, in quanto essi non sarebbero configurabili come amministratori.

Come già ampiamente chiarito, infatti, la nozione di “amministratori muniti di poteri di rappresentanza” (di cui alle norme testè menzionate), va riferita non soltanto agli amministratori tradizionalmente intesi, ma anche a tutti i soggetti che, pur non facendo parte del Consiglio di Amministrazione, concretamente esercitino poteri di generale ed organica rappresentanza esterna con ampie competenze decisionali e gestionali, alla stregua delle norme statutarie o di specifici atti di secondo grado.

Ciò in quanto la volontà del legislatore è quella di assumere come destinatari delle relative disposizioni tutte le persone fisiche che, essendo titolari di poteri di rappresentanza istituzionale della persona giuridica, sono in grado di trasmettere, con il proprio personale comportamento, la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato (cfr. sul punto tutti gli arresti giurisprudenziali richiamanti nel punto 1.2 che precede).

Ora è indubbio che il Direttore Generale e il Vice-Direttore Generale di Unicredit Banca siano titolari sia sul piano formale che sostanziale dei più ampi poteri gestionali e rappresentativi, come si ricava chiaramente dallo Statuto della Società e dalla documentazione prodotta in giudizio.

Essi, infatti:

-sono titolari, sul piano formale, di generali poteri di rappresentanza organica ed istituzionale della Società ed hanno l’uso della firma sociale al pari del Presidente, dei Vice-Presidenti e dell’Amministratore Delegato (art. 29, Statuto);

-esercitano, sul piano sostanziale, amplissimi poteri decisionali e gestionali al punto che hanno a loro volta, la facoltà di “designare, anche in via continuativa, dipendenti della Società e persone in distacco presso la stessa, nonché terzi estranei, quali procuratori e mandatari speciali per il compimento di singoli atti e operazioni o determinate categorie di atti e operazioni, munendoli degli opportuni poteri” (art. 29, comma 1, ultimo periodo, Statuto);

-non risultano sottoposti a particolari limitazioni nell’esercizio dei suddetti poteri.

Conseguentemente i poteri attribuiti al Direttore Generale e al Vice-Direttore Generale sono quelli propri – e generali – dell’amministrazione munito della rappresentanza organica ed istituzionale dell’intero compendio societario.

Riprova ne è, del resto, la stessa procura speciale rilasciata dal Direttore Generale di Unicredit Banca ai procuratori speciali – tra cui il dott. P che ha sottoscritto la documentazione di gara – relativamente ai servizi di tesoreria e/o cassa, nonché ai poteri di firma.

Detta procura è, infatti, sottoscritta dal Direttore Generale:

-“nella sua qualità di Direttore Generale e Legale Rappresentante della società Unicredit Banca spa”;

-“per conto e nell’interesse della Banca, come sopra autorizzato, ai sensi dell’art. 29, 1° comma dello Statuto Sociale”.

Il che dimostra in maniera inequivoca che il citato art. 29 dello Statuto Unicredit Banca ha attribuito direttamente al Direttore Generale i poteri di rappresentanza generale ed organica, nonché di direzione/gestione della società stessa, complessivamente considerata.

Né a diverse conclusioni può portare l’invocato art. 16 dello Statuto di Unicredit nella parte in cui prevede che il Direttore Generale sovrintende alla direzione generale curando, tra l’altro, l’esecuzione delle deliberazioni del Consiglio di Amministrazione (comma 6), a cui partecipa senza diritto di voto (comma 7).

In effetti tali clausole, - se lette congiuntamente al più volte menzionato art. 29 dello Statuto – dimostrano ulteriormente che il Direttore Generale è titolare dei più ampi e generali poteri decisionali e gestionali ai fini dello svolgimento dell’attività bancaria.

Oltre ai poteri di rappresentanza istituzionale della società, di uso generale della firma sociale e decisionali di cui è direttamente titolare ai sensi dell’art. 29, infatti, il Direttore Generale è altresì titolare di ampi e generali poteri gestionali ed operativi che vieppiù comprovano come lo stesso risulti, sia sul piano formale che sostanziale, un vero e proprio amministratore in grado di rappresentare sotto ogni profilo di fronte a terzi il compendio societario nel suo complesso, e come fosse quindi tenuto alla dichiarazione di assenza del c.d. pregiudizio penale.

Illegittimamente, pertanto, l’amministrazione ha ammesso alla gara la controinteressata Unicredit Banca, nonostante questa non abbia prodotto le dichiarazioni del Direttore Generale e del Vice-Direttore Generale, in palese contrasto sia con l’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 che con le specifiche prescrizioni del bando.

4. Conclusivamente, i due ricorsi incidentali vanno respinti, siccome infondati;
il ricorso principale va accolto sotto il profilo esaminato, potendo ogni ulteriore censura dedotta restare assorbita.

Sussistono giusti motivi, attesa l’oggettiva complessità della controversia, per disporre l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di giudizio.