N. 06995/2015 REG.PROV.COLL.

N. 12747/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12747 del 2014, proposto da:
Soc Consorzio Stabile I S.c.a.r.l, in proprio e quale Mandataria, della costituenda ATI con il Consorzio Imprese Riunite (Mandante), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avv.ti R B e M F, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via Antonio Pollaiolo, 3;

contro

Anas S.p.a., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc Impresa Donati S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Vinti, Elia Barbieri, Ferruccio Barone, Mario Sanino e Lorenzo Coraggio, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via Emilia, 88;
Soc Impresa Donati Spa (Mandataria), Soc Impresa Ircop S.p.a., Soc Impresa Ircop S.p.a. (Mandante), Soc Salc Spa Società Appalti Lavori e Costruzioni S.p.a., Soc Salc Spa Società Appalti Lavori e Costruzioni Spa (Mandante), Soc Impresa Ietto S.p.a., Soc Impresa Ietto S.p.a. (Mandante), Soc Impresa Dema Costruzioni S.r.l. e Soc Impresa Dema Costruzioni S.r.l. (Mandante);

per l'annullamento

- della esclusione della offerta presentata dalla costituenda Associazione Temporanea fra il Consorzio Stabile I.GE.M.A.S. Scarl ed il Consorzio Imprese Riunite nella gara di appalto pubblico “RM 07/11” (CIG 3371930CA6) indetta da ANAS S.p.a. avente ad oggetto l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione per la realizzazione dello stralcio funzionale tra lo svincolo di Cinelli (Km 86 000 della S.S. n. 1 “Aurelia”) ed il nuovo svincolo di Monte Romano Est (Km 21 500 della S.S. n. 1/bis) della S.S. 675 “Umbro-Laziale” (Tronco 3° - Lotto 1° - Stralcio B) di importo pari ad € 87.669.206,05;

- dei verbali della Commissione deputata alla verifica di congruità nella parte in cui è stata reputata non congrua l’offerta dell’ATI ricorrente;

- delle conclusioni finali e della relazione finale per il Responsabile del Procedimento della Commissione deputata alla verifica della congruità delle offerte dell’8.9.14 con cui è stata ritenuta non congrua l’offerta della costituenda ATI ricorrente;

- delle relative conclusioni del Responsabile del Procedimento;

- del verbale della Commissione di gara dell’11.9.2014 nella parte in cui viene ritenuta non congrua l’offerta dell’ATI ricorrente ed aggiudicato l’appalto alla ATI controinteressata;

- della aggiudicazione provvisoria e definitiva alla ATI fra le Imprese Donati S.p.a., Ircop S.p.a., S.A.L.C. spa, Ietto S.p.a., Dema Costruzioni S.r.l. della gara in oggetto, disposta da ANAS S.p.a. con disposizione n. 63 del 19.9.2014 comunicata a mezzo PEC con nota prot. CDG-0123624-P del 22.9.2014;

- del silenzio rigetto dell’Amministrazione in ordine alla diffida ex art. 243 bis D.lgs. 163/2006 (come introdotto dal D.lgs. 53/2010) trasmessa dall’ATI ricorrente;

- di ogni altro atto ulteriore, preliminare, successivo e comunque connesso a quelli impugnati;

e per la declaratoria

di inefficacia del contratto stipulato con la ATI aggiudicataria controinteressata e di subentro nell’aggiudicazione e nell’appalto da parte della costituenda ATI ricorrente e per la adozione dei provvedimenti di cui agli artt. 121, 122 e 123 del D.lgs. 104/2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Anas S.p.a. e della Soc Impresa Donati S.p.a.-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 aprile 2015 il dott. V B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla GUUE il 9.9.2011, l’ANAS S.p.a. ha indetto la gara di appalto pubblico “RM 07/11” (CIG 3371930CA6) per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori per la realizzazione dello stralcio funzionale tra lo svincolo di Cinelli (Km 86+000 della S.S. n. 1 “Aurelia”) ed il nuovo svincolo di Monte Romano Est (Km 21+500 della S.S. n. 1/bis) della S.S. 675 “Umbro-Laziale” (Tronco 3° - Lotto 1° - Stralcio B).

L’importo a base d’asta era di € 87.669.206,05, di cui € 82.706.798,16 per lavori, € 827.067,98 per oneri relativi alla progettazione esecutiva assoggettabili a ribasso, € 4.135.339,91 per oneri relativi alla sicurezza non assoggettabili a ribasso.

Il bando di gara (sez. IV.2.1) prevedeva quale criterio di aggiudicazione dell’appalto quello della offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi degli artt. 81 e 83 d.lgs. 163/06, e che L’ANAS avrebbe valutato la congruità delle offerte anormalmente basse secondo i principi ed il procedimento di cui agli artt. 86 - 89 del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii.-.

La lettera di invito indicava in apposita sezione (pag. 24, punto G.3 “criteri a base del sub-procedimento di verifica dell’anomalia”) i parametri sulla base dei quali la Stazione appaltante avrebbe proceduto alla verifica di congruità: Mano d’opera;
Materiali;
Mezzi d’opera, impianti e subappalti;
Trasporti;
Produttività;
Spese generali e Utile.

All’esito dello svolgimento delle operazioni di gara è risultata prima in graduatoria l’offerta della costituenda ATI ricorrente Consorzio Stabile I – Consorzio Imprese Riunite, cui è seguita, al secondo posto, quella formulata dall’ATI Donati S.p.a. – Ircop S.p.a. – Ing. Claudio Salini S.p.a. - Ietto S.p.a. – Dema Costruzioni S.r.l. (anche ATI Donati).

L’ANAS ha proceduto alla verifica di anomalia e, al termine, ha ritenuto non congrua l’offerta presentata dalla ATI ricorrente e adeguatamente giustificata quella esibita dal RTI controinteressato, pertanto la gara è stata aggiudicata al raggruppamento fra le Imprese Donati S.p.a., Ircop Spa, S.A.L.C. S.r.l., Ietto S.p.a. e Dema Costruzioni S.r.l., che aveva conseguito il punteggio finale più alto di 97,731 (dopo quello della ricorrente), per un ribasso d’asta del 36,574% ed un importo offerto di euro 53.004.593,34 cui devono aggiungersi euro 4.135.339,91 per oneri relativi alla sicurezza non soggetti a ribasso e comprensivo di euro 661.654,38 per spese di progettazione esecutiva, assoggettate a ribasso. L’aggiudicazione definitiva è stata disposta da ANAS S.p.a. con provvedimento n. 63 del 19.9.2014, comunicato ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. 163/2006 a mezzo PEC con nota prot. CDG-0123624-P del 22.9.2014.

Avverso gli atti in epigrafe ha, quindi, proposto ricorso l’ATI I – Consorzio Imprese Riunite deducendo i seguenti motivi:

Eccesso di potere per disparità di trattamento nella valutazione dei contenuti economici delle offerte dei concorrenti;
violazione delle norme della lex specialis di gara in materia di verifica dell’anomalia delle offerte;
difetto assoluto di motivazione;
eccesso di potere per mancanza dei presupposti del provvedimento. violazione degli artt. 86-89 del d.lgs. 163/2006.

Il ribasso offerto dalla ricorrente è del 40,017% rispetto a quello del 36.574% formulato dal RTI Donati, per cui l’aggiudicazione alla ricorrente avrebbe consentito un risparmio di 3 milioni di euro.

La stazione appaltante si sarebbe limitata a considerazioni formalistiche sulla validità dei documenti e non sulla valutazione economica e di sostenibilità nel suo complesso della offerta.

In relazione all’approvvigionamento dei materiali necessari all’esecuzione dell’appalto la stazione appaltante avrebbe dovuto valutare che la ricorrente possedeva (tramite società facente parte del Gruppo imprenditoriale) il 100% dei materiali necessari già stoccati in magazzino.

Il richiamo alla “vetustà” dei mezzi d’opera sarebbe pretestuoso in quanto sarebbe stata confermata la idoneità degli stessi mediante la dimostrazione delle operazioni di riparazione e manutenzione.

Per la voce “trasporti”, la stazione appaltante non avrebbe considerato la possibilità di godere di condizioni economiche favorevoli mediante le sinergie esistenti all’interno del Gruppo imprenditoriale a cui fa capo la ricorrente.

In relazione alle analisi dei prezzi l’istante si sarebbe attestata sui valori delle tariffe utilizzate da ANAS il che escluderebbe qualsiasi incongruità.

L’ATI I, quanto alle spese generali ed all’utile di impresa, avrebbe indicato valori superiori rispetto a quelli del RTI aggiudicatario.

Il giudizio della Commissione di gara sarebbe viziato da disparità di trattamento rispetto alle valutazione effettuate nei confronti del RTI secondo in graduatoria con riferimento alla valutazione della voce “cave e discariche;
materiali”.

Nel verbale n. 33 della commissione di gara (pag.4), con riferimento alla cava di basalto sita in località La Morra e alla cava di sabbia e ghiaia sita in località Lucciano, la Commissione di gara avrebbe chiesto precisazioni alla ATI I che non sarebbero mai state formulate nei confronti del RTI Donati (ad eccezione per la cava dedicata alla fornitura di rilevati) al quale sarebbe stato consentito, nel corso del procedimento valutativo, di cambiare i siti di approvvigionamento dei materiali.

All’ATI IGEMAS sarebbero state chiesti chiarimenti preordinati alla ricerca di inesattezze documentali e non ad una verifica della eseguibilità della offerta: mentre per IGEMAS sarebbe stata chiesta la sussistenza di “autorizzazioni” all’esercizio di cava di durata semestrale (recte: rinnovabili di semestre in semestre), al RTI Donati sarebbe stato concesso di segnalare come fornitore di rilevati la società SIAD autorizzata alla coltivazione sino al 2016, senza alcuna indicazione sulla scadenza della autorizzazione.

L’offerta della ricorrente sarebbe stata considerata inattendibile, perché non avrebbe garantito la disponibilità dei siti per l’intera durata dell’appalto;
al RTI Donati, invece, sarebbe stato consentito di indicare cave la cui disponibilità sarebbe scaduta prima della conclusione dell’appalto.

La commissione non avrebbe accettato la giustificazione della ricorrente sul prezzo di trasporto vantaggioso goduto per effetto di contratto con la SEI, in quanto tale indicazione non era stata formulata sin dall’inizio della verifica in contraddittorio;
mentre al RTI Donati è stato concesso di cambiare nel corso del contraddittorio l’indicazione delle cave utilizzate.

La lettera di invito sul punto avrebbe richiesto a pag. 26 solo “la dimostrazione della disponibilità della cava” al momento dell’offerta, senza imporre che la stessa venisse confermata con documentazione particolare, tanto che la stessa lettera di invito avrebbe consentito la sostituzione della cava, non solo in sede di verifica dell’anomalia, ma anche dopo l’aggiudicazione.

Quanto alle macrovoci dell’offerta Cave, discariche e approvvigionamento materiali il giudizio della Commissione di gara sarebbe viziato da errori valutativi, e evidente disparità di trattamento rispetto alla valutazione compiuta nei confronti del RTI Donati ed in più integra una palese violazione delle prescrizioni della lex specialis di gara.

In particolare per quanto riguarda la cava Località la Morra, la Commissione di gara avrebbe ritenuto non giustificata la voce in quanto per la concessione di coltivazione di cava per tutta la durata dell’appalto, il benestare del Comune competente è rilasciato di semestre in semestre non per tutta la durata dell’appalto. Analoghe considerazioni vengono svolte con riferimento alla cava della società MOVIT (pag. 7 del verbale n.44).

Per la cava di Lucciano, la Commissione ha ritenuto che per l’attività di coltivazione risulterebbero agli atti solo delle richieste di proroga della concessione ed i relativi pagamenti, considerati non sufficienti.

Analoga verifica tuttavia non avrebbe riguardato le cave indicate dal RTI Donati.

Quanto al materiale pozzolanico necessario per la realizzazione dei rilevati, la ricorrente ha dichiarato di essere direttamente in possesso del medesimo in quanto stoccato presso il sito estrattivo di Lucciano, per il quale ha esibito perizia giurata che ne certificherebbe una capacità di 548,906 mc (superiore alle necessità dell’appalto che si attesterebbero a mc 255,981,16) e documentazione fotografica illustrativa delle dimensioni del sito e della capienza del medesimo.

La Commissione di gara non ha accettato le giustificazioni osservando che la perizia giurata è atto di parte e che il mancato rispetto delle prescrizioni della lex specialis di gara in ordine alla dimostrazione della disponibilità in proprio dei materiali necessari per l’esecuzione dell’appalto.

La commissione di gara non avrebbe considerato che documentazione esibita dal Consorzio sarebbe più attendibile della esibizione di atti e documenti contabili, richiesta dal disciplinare di gara.

L’esistenza della scorta del materiale estrattivo non potrebbe essere rilevata sulla base di documenti contabili.

Per conoscere la quantità delle scorte in un dato momento occorrerebbe un inventario fisico, al quale si è provveduto mediante la perizia giurata;
ciò in quanto in assenza di un “costo” le scorte non possono essere contabilizzate, come accade per le cave per la c.d. “scoperta di cava”, ossia per la terra che è scavata e destinata al ripristino del sito (come accade per le cave di proprietà della ricorrente).

Anche per dimostrare i materiali posseduti presso il sito Valdiana di proprietà della società SEI S.r.l., appartenente al medesimo gruppo imprenditoriale della ricorrente, è stata esibita perizia giurata e documentazione fotografica (oltre a tabella riepilogativa dei materiali presenti;
contratto di fornitura di materiale;
tabella di analisi dei materiali;
contratto per trasporto materiale etc.).

Presso il sito Valdiana sarebbero presenti: 50,091 mc di materiale basaltico, 46.454 mc di materiale calcareo. La Commissione di gara (pag. 8 del verbale n. 44), tuttavia, ha ritenuto che il materiale calcareo fosse insufficiente rispetto alle necessità dell’appalto.

Tale materiale calcareo sarebbe stata ottenuto dalla cava Movit acquistata dalla SEI S.r.l., per la quale occorreva dimostrare solo la disponibilità al momento dell’offerta e dell’aggiudicazione dei lavori.

La carenza accertata dalla Commissione di gara (pag. 8 del verbale n.44) di euro 189.231,00 non pregiudicherebbe l’affidabilità complessiva dell’offerta della ricorrente (che avrebbe potuto riassorbire tale importo nell’utile d’impresa).

Quanto alla macro-voce “Mezzi d’opera, Impianti, Subappalti”.

In tal caso, la valutazione della Commissione di gara è viziata da inammissibili omissioni (nel senso della mancata considerazione di fondamentale documentazione giustificativa prodotta dal ricorrente).

All’esito delle varie fasi del contraddittorio di valutazione, la Commissione di gara (pag. 9 e 10 del verbale n. 44) la Commissione di gara avrebbe omesso di valutare che la ricorrente disporrebbe di un servizio di officina interno, che garantirebbe il funzionanti e la revisione dei mezzi d’opera posseduti.

Il bilancio della Monaco s.p.a. (facente parte del Consorzio ed esecutrice dei lavori), per le annualità 2010, 2011, 2012, indicherebbe l’acquisto dei pezzi di ricambio necessari al mantenimento in buono stato ed alla manutenzione ordinaria dei mezzi d’opera.

I mezzi indicati per l’esecuzione del servizio si distinguerebbero in 19 mezzi d’opera (n. 15 di proprietà e n. 4 noleggiati), mezzi di trasporto (n. 4 camion), attrezzatura industriale operativa (n. 13 tipo martelli demolitori ecc.) e casseforme (n. 2). Per i mezzi suindicati sarebbe stata presentata la documentazione prescritta dalla lex specialis di gara.

Per la macro-voce “Trasporti” (pag. 10 del verbale n. 44) la ricorrente ATI IGEMAS ha esibito un’offerta vantaggiosa formulata dalla SEI S.r.l.-.

La Commissione di gara ha ritenuto che la voce non fosse giustificata perché “il concorrente solo in sede di contraddittorio produce documentazione in cui la società SEI di fatto si assume anche l’onere del trasporto”, in disparità di trattamento rispetto a quanto consentito al RTI aggiudicatario della gara.

Per quanto riguarda la categoria “fornitura e posa di acciaio in barre tonde B450C ad aderenza migliorata…”, la Commissione ha respinto le considerazioni tecniche e tecnologiche presentate dalla ricorrente.

La Commissione (pag.15 del verbale n. 44), infine, ha osservato l’esistenza di una discrepanza nel documento relativo alla “Lista delle lavorazioni e forniture” tra i prezzi offerti e quelli risultanti dalle analisi.

L’interessata avrebbe giustificato tale differenza rispetto al prezzo offerto in sede di contraddittorio (allegando apposita tabella che illustra il valore complessivo di dette sopravvenienze pari a 1.103.147,67 Euro).

L’ANAS S.p.a. si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.

Si è costituita, altresì, l’ATI Donati con memoria con la quale replica alle censure avversarie, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza cautelare n. 5852 assunta nella camera di consiglio del 12 novembre 2014 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

Le parti hanno prodotto memorie in vista dell’udienza pubblica in cui ribadiscono le rispettive tesi.

All’udienza del 22 aprile 2015, dopo ampia discussione tra parti, la causa è stata trattenuta in decisione dal collegio.

DIRITTO

La controversia in esame si incentra sulla verifica di anomalia dell’offerta svolta dalla stazione appaltante nei confronti dell’ATI I, che non ha superato il vaglio della Commissione preposta e ha quindi condotto alla aggiudicazione della gara al raggruppamento fra le Imprese Donati S.p.a., Ircop Spa, S.A.L.C. S.r.l., Ietto S.p.a. e Dema Costruzioni S.r.l., che aveva conseguito il punteggio finale più alto di 97,731 dopo quello della ricorrente.

L’ATI interessata ha censurato le valutazioni svolte dalla stazione appaltante sulle giustificazioni fornite, ritenendo di aver correttamente adempiuto a tutte le richieste di chiarimenti pervenute dall’Amministrazione, dimostrando l’attendibilità della propria offerta.

In tal senso ripercorre analiticamente i vari punti oggetto delle richieste di giustificazioni da parte dell’A.N.A.S., evidenziando gli elementi che, secondo l’interessata, avrebbero consentito di superare il vaglio dell’anomalia.

Al riguardo occorre richiamare brevemente il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale “ fermo restando il principio per cui in un appalto l'offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione - pena la violazione della par condicio tra i concorrenti - e considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l'offerta sia, nel suo complesso (e nel suo importo originario) affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l'attendibilità dell'offerta nel suo insieme. Deve di conseguenza ritenersi possibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l'impresa dimostri che, per converso, altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci ” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 20.9.2013, n. 4676;
idem, 7.2.2012, n. 636;
idem, 21 maggio 2009 n. 3146).

Inoltre, sotto il profilo della sindacabilità del procedimento di verifica dell'anomalia delle offerte, si osserva che “ il Giudice Amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla P.A. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell'offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della P.A., in esercizio di discrezionalità tecnica ” (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. III, 26.1.2012, n. 343;
idem, sez. IV, 5 agosto 2005, n. 4196;
idem, sez. V, 25 gennaio 2003, n. 354).

Ebbene, riconducendo gli orientamenti in questione alle peculiarità del caso in esame, si osserva che dall'esame del giudizio finale di congruità formulato dall'amministrazione aggiudicatrice emerge come l’ANAS abbia effettuato una valutazione concreta e globale dell'offerta, dopo aver svolto, però, una approfondita istruttoria dell’offerta presentata dalla ricorrente sulla base dei parametri indicati nella lettera di invito (cfr. pag. 24, punto G.3 “criteri a base del sub-procedimento di verifica dell’anomalia”): Mano d’opera;
Materiali;
Mezzi d’opera, impianti e subappalti;
Trasporti;
Produttività;
Spese generali e Utile.

Per tale ragione al fine di verificare la fondatezza del ricorso, occorre ripercorrere la verifica di congruità svolta dall’ANAS sulla base delle censure svolte in relazione alle singole voci oggetto di valutazione.

In primo luogo l’ATI ricorrente si sofferma sulla verifica svolta in relazione alla disponibilità delle cave.

L’ATI I sostiene che la valutazione di inattendibilità di questa voce si baserebbe su rilievi formali e non conformi alle previsioni della lex specialis .

La tesi non convince.

La proposta dell’ATI ricorrente indicava come cave dalle quali avrebbe estratto il materiale necessario per lo svolgimento dell’opera quelle presenti nelle località: “La Morra”- per il basalto - “Lucciano” - per la sabbia e la ghiaia- e a quella di proprietà della ditta Movit - per i materiali calcarei - nel comune di Gallese.

A tal riguardo la lettera d’invito (pag. 26) prescriveva la disponibilità effettiva ed attuale dell’ammontare dei materiali necessari per tutta la durata dei lavori, sia mediante lo sfruttamento di una cava (da provare tramite le necessarie autorizzazioni), sia tramite contratti che potessero consentire l’approvvigionamento tramite un impegno vincolante dei fornitori.

In particolare la lettera disponeva che il “Concorrente dovrà riportare tra le varie giustificazioni quella relativa alla distanza della/e cava/e da esso Concorrente reperita/e e fornire nella busta "GIUSTIFICAZIONI", ogni documento in originale o in copia conforme, atto a provare la disponibilità della cava stessa, la capacità estrattiva e la qualità dei materiali nonché le autorizzazioni e le relative licenze di esercizio”.

Ciò premesso la Commissione pagg. 3, 6 e 8 del verbale dell’8.9.2014) correttamente ha ritenuto di non poter considerare esaustive le giustificazioni prodotte da I, in quanto per la cava in località “La Morra” e la cava Movit, in virtù delle reiterate richieste di proroga dell'autorizzazione allo svolgimento delle attività estrattive e il conseguente benestare rilasciato dagli organi preposti competenti per territorio di semestre in semestre, non risultava garantito con sufficiente certezza che le autorizzazioni venissero rinnovate per la durata del contratto.

In particolare, per quanto riguarda la capacità produttiva della cava di basalto in località La Morra, la commissione ha osservato che le presunzioni o previsioni fornite in sede di giustificazione dalla I non erano sufficienti, in quanto non fornivano garanzie di certezza della disponibilità richiesta, atteso peraltro che il ricorrente aveva presentato una autorizzazione rilasciata dal Comune di Nepi valida sino al 24.4.2014, data antecedente alla stessa seduta della commissione.

Per la cava di sabbia e ghiaia sita in località “Lucciano” è stata riscontrata l’assenza di una autorizzazione anche provvisoria, che la ricorrente non ha fornito nemmeno dopo le richieste di integrazione della commissione.

In relazione ai costi di escavazione, carico, stoccaggio, trasporto e scarico, nonché di tutti quelli propedeutici e correlati, la commissione ha osservato che il ricorrente aveva allegato una analisi in cui aveva scomposto i vari costi, ma non aveva prodotto la documentazione relativa al costo del trasporto del materiale dall’impianto al cantiere.

I vari elementi sopra riportati hanno condotto la commissione a ritenere ragionevolmente inattendibile l’offerta della ricorrente nella parte riguardante la disponibilità delle cave.

Né può ritenersi, come sostiene I, che la stazione appaltante si sia limitata a considerazioni meramente formalistiche sulla validità di documenti e non sulla valutazione economica e di sostenibilità nel suo complesso dell'offerta, in quanto la valutazione non si è arrestata solo al dato formale delle autorizzazioni (pur necessarie per potere estrarre il materiale), ma ha riguardato anche la effettiva capacità produttiva delle cave indicate, la quantità e qualità dei materiali ricavabili dalle stesse e da destinare all’esecuzione del progetto.

Peraltro il parametro (materiali) in esame, insieme agli inerti destinati alla produzione dei conglomerati cementizi e bituminosi, costituiva (come osservato dalle parte resistenti) una delle voci più rilevanti dell'appalto sotto il profilo economico.

E ciò è confermato dalla stessa lettera di invito, che prescriveva (pag. 26) la dimostrazione della disponibilità della cava per garantire l'approvvigionamento ai costi indicati, la continuità e l'efficacia del processo realizzativo, fattori ritenuti indispensabili ai fini della attendibilità della proposta economica.

Dal contenuto della lettera di invito si evince, quindi, che la disponibilità delle cave e dei materiali doveva essere dimostrata non solo al momento dell'offerta, ma anche per il futuro in modo da verificarne la durata di essi nel tempo.

Quanto alla possibilità di mutare la cava in caso di accertata insufficienza o impossibilità di utilizzazione (a cui la ricorrente fa riferimento al fine di sostenere la propria tesi in ordine all’attendibilità dell’offerta) pure prevista nella lettera di invito, non comporta che la dimostrazione della disponibilità nel tempo delle cave non costituisse un requisito necessario e intangibile, ma aveva, verosimilmente, lo scopo di consentire all’aggiudicatario di individuare un'alternativa, facendosi carico dei relativi costi, nelle ipotesi di eventi sopravvenuti che avessero reso impossibile l'utilizzo della cava inizialmente indicata.

Tale previsione, tuttavia, non può essere intesa nel senso suggerito dalla ricorrente come possibilità, già in corso di gara, di mutare i siti di reperimento dei materiali per soddisfare la verifica di anomalia e, dunque, per un’esigenza del tutto diversa rispetto a quella indicata dalla lettera di invito.

Le valutazioni della stazione appaltante appaiono, quindi, del tutto logiche, attese le insufficienti indicazioni fornite dall’ATI interessata.

Quanto alla deduzione di parte ricorrente secondo cui le cave sarebbero sottoposte ad un regime autorizzatorio di durata semestrale da parte dei comuni competenti, di modo che sarebeb stato impossibile esibire delle autorizzazioni di più ampia durata, si osserva che non è stata fornita alcuna evidenza a sostegno di tale assunto, il quale viceversa è smentito dalla documentazione di gara. In particolare dall’all. b) al verbale n. 39 del 14.5.2014 pag. 9, si evince che in relazione alle cave indicate dall’ATI controinteressata Donati, la commissione aveva rilevato l’avvenuto deposito da parte dell’ATI Donati di una “determinazione commissariale n. 1 del 22.7.2011 con l’autorizzazione alle attività di coltivazione… della cava di calcare in località Pisciarello, autorizzata fino al 2016, per un totale di 436.884 mc.”.

Da ciò si desume, in primo luogo l’esistenza di autorizzazioni anche di durata superiore al semestre e, in secondo luogo, che analoghe verifiche sulla disponibilità dei materiali e delle cave era stata svolta anche nei confronti della controinteressata.

In ordine alle “scorte di materiali e sulla fornitura dei materiali” il paragrafo della lettera di invito relativo ai "Materiali" (compreso nell’ambito della voce G.3 “Criteri a base del sub procedimento di verifica dell'anomalia”) prescriveva che “...in presenza di materiali non inseriti nella "Tabella dei Prezzi", il concorrente dovesse fornire in originale o in copia conforme — inserendoli nella busta "GIUSTIFICAZIONI" — i contratti di fornitura già stipulati per i lavori in oggetto ovvero i contratti preliminari di futura vendita o coltivazione di cave ovvero corrispondenza commerciale anche essa in originale e sottoscritta tra le parti”.

Lo stesso paragrafo (inizio di pag. 26 della lettera di invito) disponeva che “...qualora il Concorrente si dovesse trovare in possesso di scorte d'inerti e/o di materiali disponibili in magazzino, non utilizzati in lavori precedenti, la particolare situazione dovrà essere opportunamente documentata con una copia anche semplice degli atti contabili che attestino l'effettiva esistenza di tali scorte, sia per quantità che per qualità”.

Pertanto, nell’ipotesi in cui il concorrente avesse già avuto nella sua disponibilità quantità di materiali necessari e di qualità idonea, avrebbe dovuto certificarne il reale possesso solo tramite la documentazione contabile atta ad attestarne l'effettiva esistenza in magazzino in quantità e qualità idonee.

La ricorrente, tuttavia, non ha osservato tale prescrizione, avendo consegnato una perizia giurata in cui era stata riportata la disponibilità di 548.906 mc di materiale pozzolanico nel sito estrattivo di "Lucciano", che il RTI si impegnava a conferire presso il cantiere di Monteromano ed impiegato nella realizzazione dei rilevati dell'infrastruttura per i quali veniva richiesta una quantità di materiale pari a 255.981,16 mc.

E’ chiaro che la perizia di parte non possa essere considerata atto contabile, alla stregua di quanto richiesto dalla lettera di invito, pertanto, a prescindere dalla natura della perizia di parte esibita, la contestazione sulla inidoneità degli atti contabili a comprovare il possesso dei materiali necessari e, quindi, sulla impossibilità di dimostrare l’esistenza dei materiali mediante la perizia (quale mezzo alternativo), la censura della ricorrente si rivela tardiva, trattandosi di una previsione della lettera d'invito immediatamente lesiva, che avrebbe dovuto costituire oggetto di autonoma impugnazione nei termini previsti dalla disciplina vigente.

Né convince l’assunto secondo il quale la documentazione contabile prevista dalla lettera di invito non fosse in grado, in alcun modo, di fornire la misura della disponibilità del materiale ad una data precisa, in quanto come eccepito dalle parti resistenti esiste “una scrittura contabile obbligatoria per le imprese”, quale è ai sensi dell' art. 2216 Cod. civ. il libro giornale nel quale devono essere registrate giorno per giorno le operazioni relative all'esercizio dell'impresa, e dal quale è possibile desumere anche lo stato delle scorte dell'impresa.

Tutto ciò non senza considerare, in primo luogo, che la disponibilità di materiale dichiarata dalla ricorrente riguarda solo il “materiale pozzolanico necessario per la realizzazione dei rilevati” (cfr. pag. 18 ricorso), mentre il restante materiale (basalto, sabbia e ghiaia) sarebbe stato estratto dalle cave per le quali erano emerse le criticità sopra esaminate. E, in secondo luogo, che la voce in questione costituisce solo uno dei molteplici aspetti indagati dalla commissione di gara in sede di verifica dell’anomalia, i quali hanno condotto al giudizio finale negativo in ordine alla attendibilità della proposta dell’ATI ricorrente, per cui anche a voler condividere l’assunto della ricorrente, rimarrebbero comunque non scalfiti gli altri (e non meno rilevanti) aspetti considerati dalla stazione appaltante a sostegno della valutazione di inattendibilità dell’offerta (disponibilità delle cave, mezzi d’opera, trasporti, produttività e utili) sui quali ci si soffermerà immediatamente oltre.

Quanto ai “mezzi d'opera” la ricorrente deduce che la Commissione non avrebbe considerato le giustificazioni fornite riguardanti: la vetustà dei mezzi a fronte dell’impegno ai quali gli stessi erano chiamati e la sottostima dei costi relativi alla manutenzione ordinaria e straordinaria degli stessi.

Al riguardo le considerazioni della commissione di gara non si rivelano illogiche, posto che essa ha valutato l’idoneità dei mezzi indicati in relazione al tipo di lavori da eseguire, rilevando che molti di essi erano stati immatricolati molto tempo prima (per un mezzo è indicata quale data di inizio di ammortamento il 6.5.1994).

Dal verbale della verifica si evince che la Commissione ha esaminato le allegazioni della ricorrente (cfr. pagg. 8, 9 e 10 della relazione allegata sub a) al verbale 44).

Dallo stesso verbale si evince che l’ATI I “ha fornito documentazione riguardante solo 21 dei 40 mezzi inseriti nelle sotto-analisi presentate…”.

In proposito non convince la deduzione della ricorrente secondo cui essa avrebbe dimostrato, invece, di aver soddisfatto le richieste della stazione appaltante, producendo per tutti i mezzi prove in ordine alla funzionalità e alla manutenzione, in quanto la documentazione – come rilevato dalla stessa commissione – ha confermato la vetustà dei mezzi, che non è smentita dalla I, e l’inattendibilità delle dichiarazioni rese in ordine alla manutenzione dei mezzi (ritenuta esigua rispetto ai chilometri percorsi dai mezzi).

In relazione alla voce “trasporti” si contesta che la commissione avrebbe disatteso illegittimamente le giustificazioni riguardanti i costi di trasporto di taluni materiali e i vantaggi che derivavano dalle circostanze particolari illustrate dall’impresa SEI che fa parte del gruppo imprenditoriale al quale appartiene anche la ricorrente.

La commissione al riguardo (cfr. pag. 10 del verbale n. 44) ha rilevato, relativamente all'offerta SEI, sul “costo della fornitura franco cantiere del materiale arido per i rilevati” che I ha allegato documentazione in cui la SEI assume l'onere del trasporto ai costi indicati dal concorrente solo in sede di audizione (e quindi nella terza fase del contraddittorio, non avendo fornito spiegazioni in nessuna delle due fasi precedenti).

Ciò che la stazione appaltante ha inteso stigmatizzare, in modo non illogico, è la condotta della concorrente, che ha reso chiarimenti solo dopo due sollecitazioni, inducendola a ritenere tale voce non giustificata.

Deve essere disattesa anche la censura in ordine all’omessa considerazione, da parte della commissione di gara, dell’aumento della produttività rappresentato dall’impresa ricorrente (pag. 25 del ricorso).

L’ATI I, invero, si limita rivendicare tale aumento di produttività sulla base del materiale illustrativo fornito delle imprese produttrici degli strumenti di lavoro.

La commissione (cfr. pagg. 11 e 12 dell’allegato A al verbale n. 44), dopo aver esaminato le spiegazioni fornite dal raggruppamento interessato in relazione alla innovatività dei propri macchinari, tuttavia, ha ritenuto tali elementi non idonei a giustificare le produttività indicate sulla base di considerazioni (di seguito evidenziate) che superano i rilievi mossi dalla ricorrente.

In particolare l’organo di valutazione ha osservato che l’aumento di produttività non fosse giustificato dalla macchine indicate dalla concorrente, in quanto quest’ultima non aveva dimostrato “ di trovarsi in possesso di metodologie tecnologiche diverse ”, ma aveva utilizzato “ gli stessi mezzi d’opera indicati dall’ANAS, addirittura annullando i costi ”.

La commissione, inoltre, ha rilevato che ulteriori incrementi di produzione rinvenibili nelle analisi di prezzo presentate dal RTI I fossero privi di giustificazione;
precisamente per le voci B.1.01, B.1.04, N.P. 13 e B.14.01 la commissione le ha ritenute giustificate solo in parte (cfr. pag. 12 della predetta relazione allegata al verbale n. 44);

Le stesse considerazioni valgono per i conglomerati bituminosi di cui ai punti D.03.a, D.04.c, D.04.d, D.04.c, D.05.b e D.20 per i quali la commissione ha rilevato il mancato inserimento del costo “gruppo di stesa…” (cfr. pag. 14 della predetta relazione allegata al verbale n. 44).

Sulla base di quanto riportato, il giudizio di non idoneità delle precisazioni fornite dall’ATI I, che in quanto tale rientra nel merito dell'azione amministrativa, non si palesa contraddittorio ed illogico, né falsato da una errata valutazione dei fatti, ben potendo la stazione appaltante ritenere nel caso in esame che gli elementi forniti dalla ricorrente fossero insufficienti a giustificare l’anomalia dell’offerta.

Né le deduzione di parte ricorrente in ordine a tale valutazione si rivelano idonee a scalfire il giudizio finale negativo, atteso che dagli atti del giudizio sopra menzionati si evince come la commissione abbia esaminato in modo sufficientemente approfondito i vari punti oggetto della verifica, con considerazioni immuni da profili di illogicità e palese errore di fatto.

L’ATI I censura le conclusioni della commissione, tentando di sostituire i propri giudizi a quelli della commissione stessa, senza considerare che la valutazione della congruità dell’offerta spetta esclusivamente alla stazione appaltante.

Dopo aver esaminato le censure riguardanti gli aspetti interessati dalla verifica di anomalia è possibile esaminare le deduzioni con le quali la ricorrente ha denunciato la disparità di trattamento rispetto all’ATI controinteressata.

In sostanza I denuncia di aver subito un'evidente disparità di trattamento, affermando che al RTI Donati sarebbero stati chiesti chiarimenti e supplementi di istruttoria marginali, mentre nei confronti del RTI I le richieste sarebbero state estremamente analitiche e “preordinate alla ricerca solo di inesattezze documentali e non volte ad una verifica dell'eseguibilità dell'offerta”.

La tesi non convince.

In primo luogo I pretende di dimostrare l’illegittimità del giudizio di anomalia mediante un confronto in ordine alla verifica condotta della Commissione nei confronti del RTI Donati e ai conseguenti giudizi sulle giustificazioni prodotte a sostegno dell’attendibilità dell’offerta.

La censura sottende una valutazione comparativa del giudizio di anomalia che, secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, non è considerata ammissibile (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29.10.2002, n. 5945).

La verifica di anomalia, infatti, è volta a esaminare la proposta di ogni concorrente, il che esclude qualsiasi confronto con le altre offerte, per cui la correttezza di tale giudizio non può essere messa in dubbio sulla base di un confronto condotto con quello formulato in relazione alla offerta di un altro operatore economico.

Peraltro la censura della ricorrente è smentita anche dai documenti agli atti, dai quali si evince che la Commissione, in sede di verifica, si è mossa nell’ambito del perimetro delineato dalla lettera di invito, svolgendo verifiche in ordine alla disponibilità delle cave, dei materiali, dei mezzi d’opera e dei trasporti (cfr. verbale n. 36 del 15.4.2014, n. 39 del 14.5.2014 e n. 44 dell’8.9.2014) sia nei confronti dell’ATI ricorrente che nei confronti dell’ATI controinteressata.

In particolare, la prima richiesta di giustificazioni è stata inviata ai concorrenti che avevano presentato offerte anomale nello stesso giorno (31.1.2014), la commissione, inoltre, ha impiegato lo stesso tempo per verificare la documentazione sia del RTI I sia del RTI Donati (cfr. verbali di gara dal n. 31 al n. 38).

Dopo la prima fase del procedimento, la commissione, in data 19.3.2014, ha chiesto alla ricorrente di presentare ulteriori giustificazioni e al RTI Donati, in data 15.4.2014, prima che entrambi i raggruppamenti fossero sentiti in sede di audizione orale.

Pertanto, le modalità con le quali le suddette verifiche sono state svolte non evidenziano alcuna illegittimità, né appaiono di per sé indice di disparità di trattamento, considerato, altresì, che le due offerte possedevano caratteristiche diverse.

Costituisce conseguenza del tutto logica, quindi, che le verifiche (che – si ripete - hanno riguardato le medesime voci) si siano svolte in modo diverso, dovendosi adeguare ad offerte non solo ben distinte, ma anche dissimili sotto il profilo della completezza delle giustificazioni di volta in volta fornite dai due raggruppamenti.

In altri termini, la difformità dei dati oggetto di verifica tiene conto sia della diversità delle proposte, sia delle giustificazioni fornite e delle differenti carenze riscontrate da parte di ciascun concorrente, per cui essa non può costituire indice dell’intenzione della commissione di gara di pregiudicare la ricorrente a favore dell’ATI Donati.

Nel corso del procedimento, come osservato in precedenza, la commissione ha dato a ciascun raggruppamento la medesima possibilità di fornire le spiegazioni ritenute utili in merito alla composizione dell'offerta, al fine di dimostrare l'adeguatezza del prezzo, la qualità della prestazione e la remuneratività dell'offerta ed ha proceduto ad un’autonoma verifica di ciascuna proposta.

Non merita favorevole considerazione nemmeno la dedotta omessa considerazione, da parte della commissione, delle sovrastime indicate dalla ricorrente e delle conseguenti sopravvenienze per un importo pari a circa € 1.103.147,67, atteso che il medesimo organo ha indicato le ragioni per cui tale somma non era attendibile, rinviando alle considerazioni svolte in precedenza in relazione al disallineamento tra i prezzi esposti nella “lista delle lavorazioni e forniture” pag. 15 dell’allegato al verbale n. 44.

Con ulteriore profilo di censura l’ATI I osserva che l’attendibilità della propria offerta sarebbe stata confermata dalla percentuale di utile d’impresa indicato nei giustificativi, pari al 4%, comprimibile fino allo 0%, che (insieme alle sopravvenienze) avrebbe consentito di colmare le voci di prezzo ritenute non giustificate dalla commissione di gara.

La tesi è adeguatamente smentita dalle eccezioni dell’ANAS, la quale ha osservato (senza essere smentita sul punto) come anche tale percentuale di utile non poteva essere considerata attendibile, atteso il consistente divario tra la percentuale di utile presentata in fase di gara (pari al 13%) e quello del 4% indicato in sede di verifica di anomalia, che non era stata adeguatamente giustificata sebbene la lettera di invito richiedesse una puntuale motivazione da esporre in un'apposita relazione (v. pag. 27 della lettera d' invito).

Di converso l’estrema volatilità dell’utile indicato non può che confermare la correttezza della valutazione della commissione.

Il margine di utile è una voce dell’offerta che, oltre a garantire la rimuneratività della commessa, serve anche a cogliere quale sia il grado di soddisfazione dell'interesse commerciale all'operazione, assicurandone la sostenibilità sul piano imprenditoriale;
pertanto esso non può essere soggetto ad oscillazioni così repentine (specie con la consistenza sopra indicata), se non a costo di alterare l'equilibrio complessivo dell’offerta, di cui finirebbe per smentire gli stessi presupposti, minandone in ultima analisi l’attendibilità.

In altri termini, il margine di profitto non costituisce un bacino di risorse libere a cui attingere liberamente per giustificare la propria offerta, ma è una voce dell'offerta che individua il senso dell'investimento dell'imprenditore e che, una volta definito, non può essere oggetto di continue erosioni, peraltro con i consistenti margini sopra evidenziati.

Se è vero che un utile di impresa esiguo non denota di per sé l'inaffidabilità dell'offerta economica, è altrettanto vero che negli appalti pubblici l'utile deve comunque conservare un margine di apprezzabilità e stabilità, che costituisce sintomo di attenta ponderazione da parte dell’impresa di tutte le componenti dell’offerta al fine di consentire una corretta e diligente esecuzione dei lavori affidati.

Pertanto, un'offerta in cui il margine di utile venga ridotto dal 13% al 4%, con ulteriore possibilità di riduzione fino allo 0% al fine di compensare i costi di esecuzione non giustificati, non può che confermare i dubbi rilevati dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia.

A sostegno della tesi di parte ricorrente non giova nemmeno la migliore convenienza sotto il profilo economico della propria offerta, basata su un ribasso del 40,017%, rispetto a quello proposto dall’ATI Donati del 36,574%, sulla quale l’ATI I insiste delle propri deduzioni.

La ricorrente non considera che il criterio di aggiudicazione previsto per la gara era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per cui la commissione era chiamata a valutare non solo la consistenza del ribasso (che proprio perché eccessivo è stato ritenuto non giustificato e sottoposto a verifica), ma anche la qualità tecnica del progetto, le caratteristiche ambientali, il contenimento dei consumi energetici, il tempo di esecuzione, le opere e gli interventi per l'abbattimento dei costi di manutenzione ed esercizio, puntualmente indicati nella lex specialis.

In conclusione sulla base di quanto sopra considerato, il ricorso deve essere respinto.

Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza nella misura indicata nel dispositivo.