Pubblicato il 10/03/2023

N. 00328/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00224/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 224 del 2023, proposto da
B Lvori s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A B e F B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Padova, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati P V e P C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione del Veneto - Unità Organizzativa Genio Civile di Padova, non costituita in giudizio;

nei confronti

Gea Noleggi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola De Zan, Riccardo Bertoli e Dario Gubiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della determina n. 135 del 8.2.2023 della Provincia di Padova, nonché della relativa comunicazione di data 10.2.2023, recante l'aggiudicazione dell'appalto in favore dell'operatore Gea Noleggi s.r.l.;

- dei verbali di gara tutti, ed in particolare di quello del 25.1.2023, recante l'ammissione di Gea Noleggi s.r.l. alla procedura competitiva, nonché la verifica del possesso dei requisiti partecipativi di qualificazione da parte del medesimo operatore e la proposta di aggiudicazione in favore dello stesso;

- ove occorrer possa, della Sezione 2, parte B del Disciplinare (in punto partecipazione alla gara del concorrente singolo e disciplina dell'avvalimento), della Sezione 3, parte 3 del Disciplinare (in punto compilazione della sezione di offerta relativa all'avvalimento), della Sezione 6 del Disciplinare, ove intese in senso contrario a quello prospettato in narrativa;

- di ogni atto ad essi correlato, antecedente o susseguente, ancorché non conosciuto;

e per la declaratoria di inefficacia:

- ai sensi degli artt. 121-122 c.p.a., del contratto di appalto che dovesse essere stato medio tempore stipulato fra l'Amministrazione e l'operatore odierno controinteressato, nel quale la ricorrente si dichiara espressamente disponibile ed interessata a subentrare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Padova e di Gea Noleggi s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2023 il dott. Nicola Bardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente espone di avere partecipato alla procedura competitiva preordinata all’affidamento dei “ lavori di ripristino officiosità idraulica del Fiume Brenta nel tratto tra Curtarolo e Strà L.R. 27/2003 – D.Lgs. 50/2016; CIG 9558755629 ”, indetta - con decreto n. 479 del 15 dicembre 2022 - dalla Regione del Veneto, delegando per il suo svolgimento la Provincia di Padova, che assumeva quindi la qualifica di stazione appaltante, nonché di soggetto titolato ad assumere l’obbligazione contrattuale con l’aggiudicatario.

Per quanto qui interessa, alla procedura venivano ammessi gli operatori economici dotati – tra gli altri requisiti - dell’attestazione SOA per la categoria OG8 ( Opere fluviali, di difesa, di sistemazione idraulica e di bonifica ) in classifica III (importo fino a € 1.033.000,00), come testualmente si desume dal disciplinare di gara (vd. lett. B “ requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnica/professionale ” – p. 6 – da leggersi in relazione alla specificazione della categoria prevalente – p. 3).

La società Gea Noleggi s.r.l. (in seguito, Gea), collocatasi al primo posto della graduatoria, aveva dimostrato di possedere il suddetto titolo partecipativo, in quanto messole a disposizione dall’Impresa D G s.r.l. grazie alla stipulazione di un contratto di avvalimento. Con determinazione n. 135 dell’8 febbraio 2023, la Provincia di Padova, dopo aver accertato la presenza di tale requisito di partecipazione, aggiudicava i lavori a Gea.

2. La ricorrente, graduatasi in seconda posizione, impugna gli atti di gara lamentando la mancata esclusione dell’aggiudicataria, odierna controinteressata. Contesta innanzitutto le modalità di messa a disposizione del requisito da parte dell’Impresa Giuliani s.r.l. in favore di Gea. Ricorda che tra le due società sarebbe intercorso di un contratto di avvalimento, stipulato - ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. 50 del 2016 - in data 20 gennaio 2023. Detto contratto sarebbe però privo di causa in concreto, perché dalla lettura della scheda contrattuale non emergerebbe l’interesse di natura patrimoniale facente capo all’Impresa Giuliani, per la quale non sarebbe stata pattuita alcuna remunerazione, diretta ovvero indiretta. Il contratto andrebbe quindi considerato nullo, ovvero, in subordine, inidoneo a produrre l’effetto – solo formalmente avuto di mira dalle parti - di conferire il requisito partecipativo all’impresa ausiliata. Si osserva ancora come, secondo la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, “ la non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’ausiliaria ” (Cons. St., sez. V, 17 gennaio 2023, n. 580), sicché la controinteressata non avrebbe effettivamente acquisito la disponibilità del requisito partecipativo (attestazione per la categoria OG8 in classifica III) e, per tale motivo, avrebbe dovuto essere esclusa (1° motivo).

Segnala inoltre la ricorrente che, con il contratto di avvalimento in esame, le parti non avrebbero neppure regolato il trasferimento delle risorse (strumentali e di personale) idonee a sostanziare il requisito posto a disposizione dell’impresa aggiudicataria.