Pubblicato il 28/02/2018

N. 00335/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01161/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 1161 del 2016, proposto da:
Grazioso Costruzioni s.r.l. e Grama s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t ., entrambe rappresentate e difese dagli avvocati G C, A D L e O A, con domicilio eletto in Salerno, via Incagliati 2, presso Caliulo;

contro

Comune di Ariano Irpino, in persona del Sindaco p.t ., rappresentato e difeso dall’avvocato A B, con domicilio eletto in Salerno, largo Dogana Regia 15;
Centrale Unica di Committenza di Ariano Irpino-Montecalvo Irpino-Casalbore-Savignano Irpino, non costituita in giudizio;

nei confronti

Giglio Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t ., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Vecchio, Vincenzo Cestaro e Marco Piegari, con domicilio eletto in Salerno, vicolo Municipio Vecchio 6;
Robertazzi Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t ., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

a) della determina n. 350 del 25 maggio 2016, con cui la Stazione Appaltante ha aggiudicato in via definitiva all’ATI costituenda tra la Giglio Costruzioni s.r.l. e la Robertazzi Costruzioni s.r.l. la gara per l’affidamento dei lavori di costruzione di una scuola media da realizzarsi in località Martiri nel Comune di Ariano Irpino;

b) della nota prot. 9813 del 27 aprile 2016, con cui la Stazione Appaltante ha respinto l’istanza presentata dai ricorrenti ex art. 243- bis del codice dei contratti;

c) di ogni altro atto preordinato, connesso e/o consequenziale, ivi compresi i verbali della Commissione di gara in cui si sono attribuiti i punteggi alle partecipanti;

d) per la declaratoria d’inefficacia del contratto, ove ne fosse intervenuta la stipulazione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ariano Irpino e della Giglio Costruzioni s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2018 la dott.ssa Valeria Ianniello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 17 giugno 2016 e ritualmente depositato il 25 giugno successivo, le società Grazioso Costruzioni s.r.l. e Grama s.r.l., rispettivamente mandataria e mandante della costituenda ATI, hanno impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, in favore dell’ATI costituenda tra la Giglio Costruzioni s.r.l. e la Robertazzi Costruzioni s.r.l., dei lavori di costruzione di una scuola media da realizzarsi in località Martiri nel Comune di Ariano Irpino

A sostegno del gravame, le ricorrenti - dopo aver evidenziato, in punto di fatto, che all’esito della gara, d’importo pari a € 3.590.395,51, si classificavano al secondo posto con punti 77,598, mentre la costituenda ATI aggiudicataria conseguiva il maggiore punteggio di 79,202 - hanno sollevato distinte censure.

Si sono costituiti il Comune resistente e la controinteressata.

Con il primo motivo, le ricorrenti rilevano che l’ATI aggiudicataria sarebbe dovuta essere esclusa poiché - il fatto in sé non è contestato - la dichiarazione congiunta d’impegno alla costituzione del raggruppamento temporaneo da parte delle società partecipanti non è stata sottoscritta.

Al riguardo, l’art. 37, co. 8, d.lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis ), stabiliva che « è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti [raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari] . In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti ».

Del pari, il paragrafo XI.

2.2 lett. K del bando prevedeva che: « I raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti da costituire producono apposita dichiarazione sottoscritta da tutti gli offerenti che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenente : a. l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, nominativamente indicato come capogruppo, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti … ».

L’Amministrazione resistente rivendica la legittimità dell’ammissione stante la possibilità di esercitare il soccorso istruttorio, peraltro non esperito. Le controinteressate rilevano di essersi qualificate, nelle istanze presentate per la partecipazione alla gara, rispettivamente quali mandataria e mandante della costituenda ATI, sì da far emergere in modo inequivoco la relativa volontà.

Il motivo è fondato.

La predetta dichiarazione ha la precipua funzione di impegnare le imprese che la sottoscrivono nei confronti dell’Amministrazione procedente. Un simile impegno non può essere surrogato dalla mera manifestazione, aliunde desunta, dell’intenzione delle medesime imprese di raggrupparsi ai fini della stipulazione del contratto (né alcun significato giuridico può a tal fine ricondursi alla allegazione delle copie dei documenti di identità dei legali rappresentanti).

Né la mancanza di sottoscrizione potrebbe essere oggetto di soccorso istruttorio - che peraltro non risulta esperito - atteso che l’art. 46, d.lgs. n. 163/2006:

a) prevedeva l’esclusione dei concorrenti nel caso in cui il difetto di sottoscrizione impedisse, come nel caso in esame, di imputare con certezza la dichiarazione resa e i relativi effetti;

b) consentiva alle stazioni appaltanti di acquisire dai concorrenti integrazioni o chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni presentati, purché forniti degli elementi essenziali, tra i quali - appunto - la sottoscrizione (cfr. Ad. plen., sent. n. 9/2014;
T.A.R. Campania Salerno, I, sent. n. 2657/2015).

Come rilevato dalle ricorrenti, i giudici amministrativi hanno già affermato che « la formulazione di tale impegno deve considerarsi componente indefettibile dell’offerta richiesta da una norma primaria puntuale (che non necessita della mediazione data dalla lex specialis) ed “espressione della volontà contrattuale” del concorrente in sede di gara (Cons. di Stato, Sez. V., n. 7996 del 2010).

Detto impegno mira infatti a garantire alla stazione appaltante la serietà della partecipazione alla procedura di raggruppamenti formalmente non ancora costituiti, assicurando l’effettiva costituzione del soggetto collettivo chiamato alla stipulazione del contratto a seguito dell’aggiudicazione.

Conseguentemente il soddisfacimento di tale interesse richiede l’assunzione di un impegno formale giuridicamente vincolante nei termini richiesti dalla normativa primaria - ossia un contratto preliminare di mandato condizionato all’aggiudicazione - come tale non sostituibile né integrabile con dichiarazioni e/o elementi che consentano di desumere aliunde l’intenzione di costituire il raggruppamento temporaneo stesso (cfr.: Cons. di Stato, sez. V, n. 7996 del 2010).

Alla stregua di tali premesse, risulta evidente che la mancata sottoscrizione [da parte dei legali rappresentanti della mandante e della mandataria] … della “dichiarazione di impegno a costituire associazione temporanea di imprese” consegnata in gara … non integra una mera irregolarità della documentazione prodotta ma determina l’assenza, sotto il profilo sia formale che sostanziale, di un elemento essenziale della dichiarazione di volontà medesima, rendendola improduttiva degli effetti obbligatori tipici dello schema negoziale utilizzato (contratto preliminare di mandato), con conseguente insanabile pregiudizio dell’interesse pubblico in ordine alla certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità della dichiarazione nel suo complesso.

Sicché, non ricorrendo una mera irregolarità formale della dichiarazione in esame, la stazione appaltante non avrebbe potuto far fronte al difetto di sottoscrizione facendo ricorso all’istituto del soccorso istruttorio ex art. 46 del codice dei contratti.

Ed invero, “in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di una impresa concorrente, l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell’Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione o la completezza dell’offerta, da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al regolamento di gara” (così: Ad.Plen. del Cons. di Stato n. 9 del 2014) » (T.A.R. Veneto, I, sent. n. 47/2015).

Al riguardo, deve altresì essere disattesa l’eccezione di improcedibilità sollevata dal Comune di Ariano Irpino. Infatti, per le medesime ragioni sopra illustrate, l’intervenuta costituzione dell’A.T.I. (con atto notarile rep. n. 26872 del 19 luglio 2016) tra la Giglio Costruzioni s.r.l. e la Robertazzi Costruzioni s.r.l. e il conferimento del mandato collettivo speciale con rappresentanza alla mandataria non vale a sanare la mancanza originaria della dichiarazione d’impegno a conferire il suddetto mandato da parte delle imprese concorrenti.

Con il secondo motivo, le ricorrenti rilevano la sottoscrizione sul solo frontespizio della relazione tecnico-descrittiva e delle schede tecniche di dettaglio delle migliorie, costituenti parte dell’offerta tecnica delle aggiudicatarie. Pure questo fatto non è di per sé contestato dalle altre parti del giudizio.

Il motivo è fondato.

Al riguardo, il bando di gara prevedeva quanto segue:

« XI.3.2) Contenuto della busta tecnica

La busta BUSTA n. 2 sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura … dovrà contenere all’interno, a pena di esclusione, la seguente documentazione:

1. Elenco riassuntivo degli elaborati presentati;

2. Relazione tecnico-descrittiva per ciascuno dei sub-elementi 1.1.1, 1.1.2, 1.2.1, 1.2.2, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3, 1.4.1, 1.4.2 e 1.4.3, (riportati nella Sezione VIII.2.1), per i quali viene proposta offerta migliorativa …;

3. Schede tecniche di dettaglio e/o calcoli specialistici, vincolanti per il concorrente in caso di aggiudicazione, per ciascuno dei sub-elementi 1.1.1, 1.1.2, 1.2.1, 1.2.2, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3, 1.4.1, 1.4.2 e 1.4.3, (riportati nella Sezione VIII.2.1), per i quali viene proposta offerta migliorativa …, ritenuti dal concorrente opportuni o necessari per illustrare e definire le suddette proposte progettuali;

4. Computo Metrico …;

5. Quadro Comparativo (senza prezzi) …;

Si precisa che, a pena di esclusione:

a) I suddetti documenti dovranno essere redatti e sottoscritti, da un progettista abilitato all’esercizio della professione, e dovranno altresì, essere sottoscritti, su ogni pagina, dal rappresentante legale del concorrente o da un suo procuratore ed in tal caso, dovrà essere allegata la procura notarile;

b) Qualora il concorrente si presenti in forma associata ma non ancora costituita, i documenti dovranno essere sottoscritti da tutti i legali rappresentanti dei soggetti che costituiranno l’associazione;… ».

Sicché la mancanza della sottoscrizione da parte dei rappresentanti legali delle controinteressate configura una causa di esclusione dalla gara per espressa previsione del bando.

Peraltro, la giurisprudenza ritiene necessaria almeno la sottoscrizione in calce « con la quale solo si esprime, del resto, la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto» e si «soddisfa anche l’esigenza di certezza sul contenuto e la provenienza dell’offerta che è perseguita dall’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. cit., valore la cui lesione integra una delle cause di esclusione operanti anche nel vigente regime di tassatività delle circostanze escludenti » (Cons. di Stato, V, sent. n. 4971/2015).

Né tal riguardo può rilevare il fatto, invocato dalla difesa comunale, che i predetti documenti fossero raccolti in un « unico plico spillato e rilegato », atteso che tale circostanza non è di per sé idonea a garantire la pertinenza di ciascuna porzione del documento all’offerta elaborata e voluta dalle concorrenti.

Non vi è, inoltre, contrasto tra le censure mosse dalle ricorrenti e le previsioni di cui al richiamato punto XI.