TAR Brescia, sez. II, sentenza 2011-08-01, n. 201101235

N. 01235/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00168/2011 REG.RIC.

N. 00435/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 168 del 2011, proposto da:
Italpol Vigilanza Milano Srl, anche quale mandatataria dell’R.T.I. con Sicuritalia Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti C G e M N, con domicilio eletto presso C G in Brescia, via Solferino, 55;

contro

Società Per L'Aeroporto Civile di Bergamo Orio al Serio - S.A.C.B.O. Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti F B e C B, con domicilio eletto presso C B in Brescia, C.Da Cavall., 25;

nei confronti di

Sipro Sicurezza Professionale Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti E P e Francesco Paoletti, con domicilio eletto in Brescia presso la Segreteria del T.A.R., via Carlo Zima, 3;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Fidelitas Spa, La Ronda Servizi di Vigilanza Spa, Istituto di Vigilanza Nuova Polnotte Srl, Istituto di Vigilanza Città di Treviglio Srl, rappresentate e difese dagli avv.ti Tullio Castelli, Giorgio Orsoni e Bruna Lazzerini, con domicilio eletto presso Tullio Castelli in Brescia, via Crispi, 3;

sul ricorso numero di registro generale 435 del 2011, proposto da:
Fidelitas Spa, La Ronda Servizi di Vigilanza Spa, Istituto di Vigilanza Nuova Polnotte Srl, Istituto di Vigilanza Città di Treviglio Srl, rappresentate e difese dagli avv.ti Tullio Castelli, Giorgio Orsoni e Bruna Lazzerini, con domicilio eletto presso Tullio Castelli in Brescia, via Crispi, 3;

contro

Sacbo Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti F B e C B, con domicilio eletto presso C B in Brescia, C.Da Cavall., 25;

nei confronti di

Italpol Vigilanza Milano Srl anche in A.T.I. con Sicuritalia Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti C G e M N, con domicilio eletto presso C G in Brescia, via Solferino, 55;

Sicuritalia Spa, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

A) quanto al ricorso n. 168 del 2011:

- del provvedimento, reso noto in data 7 gennaio 2011, con cui la commissione di gara nominata da S.A.C.B.O. s.p.a. ha escluso il R.T.I. odierno ricorrente dalla procedura indetta dalla stessa per l’affidamento in “appalto di servizi di vigilanza e sicurezza nell’ambito dell’aeroporto di Bergamo Orio al Serio”;

- del verbale di gara del 4 gennaio 2011 con cui detta esclusione è stata disposta;

- di ogni altro atto preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso e ciò con particolare riferimento ai successivi verbali della procedura ed al provvedimento con cui SACBO risulta aver aggiudicato l’appalto de quo all’odierna controinteressata;

e per la conseguente condanna

della società intimata al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente economico;

B) quanto al ricorso n. 435 del 2011:

per quanto attiene al ricorso introduttivo:

- della comunicazione SACBO s.p.a. con la quale, previa riammissione del raggruppamento Italpol Vigilanza di Milano s.r.l. – Sicuritalia s.p.a., sono state fissate, per la prosecuzione della gara, le sedute del 4 marzo e del 7 marzo 2011;

- dei provvedimenti presupposti e non conosciuti;

- dei verbali di gara del 4 marzo e del 7 marzo 2011, non conosciuti;

- degli eventuali ulteriori verbali non noti;

- della graduatoria ivi stilata;

- dell’aggiudicazione provvisoria a favore del raggruppamento Italpol Vigilanza di Milano s.r.l. – Sicuritalia s.p.a., comunicata con nota del 15 marzo 2011, n. 11-1233/CFO/APS;

- dell’eventuale provvedimento, non conosciuto, di aggiudicazione definitiva ove disposta e del contratto ove stipulato;

- dei verbali di gara 15 dicembre 2010, 20 dicembre 2010 e 4 gennaio 2011 e dei verbali delle sedute riservate del 4, 5 e 10 gennaio 2011 e della seduta pubblica del 14 gennaio 2011, laddove non dispongono alcuna cautela per la conservazione delle offerte;

- di ogni altro atto presupposto, antecedente, conseguente o comunque connesso;

per quanto attiene al ricorso per motivi aggiunti:

- dei verbali di gara della Commissione di gara delle sedute pubbliche e riservate del 4 marzo e del 7 marzo 2011, conosciuti il 29 marzo 2011;

- - degli eventuali ulteriori verbali non noti;

- della graduatoria ivi stilata;

- dell’aggiudicazione provvisoria a favore del raggruppamento Italpol Vigilanza di Milano s.r.l. – Sicuritalia s.p.a., comunicata con nota del 15 marzo 2011, n. 11-1233/CFO/APS;

- dell’eventuale provvedimento, non conosciuto, di aggiudicazione definitiva ove disposta e del contratto ove stipulato;

- del verbale della seduta pubblica del 4 marzo laddove non ha disposto alcuna cautela per la conservazione delle offerte;

- ove occorra del bando e del disciplinare di gara.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Per L'Aeroporto Civile di Bergamo Orio al Serio - S.A.C.B.O. Spa e di Sipro Sicurezza Professionale Srl e di Sacbo Spa e di Italpol Vigilanza Milano Srl anche in A.T.I. con Sicuritalia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 luglio 2011 la dott.ssa M B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Italpol Vigilanza Milano s.r.l. (di seguito Italpol) ha partecipato alla gara per l’affidamento dei servizi di sicurezza e vigilanza in ambito aeroportuale bandita dalla SACBO s.p.a..

Tra i requisiti di partecipazione era richiesta l”autorizzazione ex art. 134 del T.U.L.P.S. – R.D. 773 del 18 giugno 1931, rilasciata dalla Prefettura di Bergamo” ovvero, come successivamente chiarito, una “licenza emessa dalla Prefettura della provincia dove ha sede il concorrente, se la stessa è rilasciata per l’esercizio dell’attività in più province inclusa quella di Bergamo”.

I concorrenti, inoltre, dovevano obbligarsi “in caso di affidamento del servizio, ad ottenere entro 60 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, la certificazione rilasciata dall’ENAC”, relativa al possesso di tutti i requisiti richiesti dal D.M. 85/1999 per l’esercizio dell’attività di vigilanza in aeroporto.

Ciò in ragione del fatto che la specifica normativa regolamentare per la vigilanza in aeroporto richiede, oltre all’ordinaria licenza per la vigilanza armata di cui all’art. 134 del TULPS, anche l’apposita abilitazione rilasciata dall’ENAC alla luce dei decreti del Ministero dei trasporti 29 gennaio 1999, n. 85 e 23 febbraio 2000.

Italpol (mandataria) e Sicuritalia (mandante) sarebbero entrambe in possesso di licenza ex art. 134 rilasciata dalla prefettura di Milano, ma autorizzante i due istituti a operare anche nella provincia di Bergamo. La prima, precedentemente alla pubblicazione del bando, aveva ottenuto anche l’autorizzazione dell’ENAC all’erogazione dei servizi presso l’aeroporto di Bergamo, mentre la Sicuritalia, già autorizzata per Linate, Malpensa e Roma Urbe, si è impegnata ad ottenere l’autorizzazione entro 60 gg.

La commissione di gara, però, avrebbe travisato tali circostanze, non avvedendosi, con riferimento a Italpol, che questa doveva ritenersi autorizzata a prestare il servizio presso Bergamo, in ragione dell’intervenuta emissione dell’attestato di idoneità dell’Enac e ravvisando nell’autorizzazione posseduta da Sicuritalia per la prestazione del servizio in altri aeroporti un ostacolo ad ottenere la stessa per l’aeroporto di Bergamo.

L’esclusione che ne è derivata sarebbe illegittima in ragione dell’intervenuta violazione della lex specialis di gara, dell’art. 134 del R.D. 18 giugno 1931 n. 773 e dell’art. 257 ter del R.D. 6 maggio 1940, n. 635, dei decreti ministeriali 29 gennaio 1999, n. 85 e 23 febbraio 2000, della circolare del Ministero dell’interno n. 557/B.24489.10089.D.1(1) del 27 febbraio 2003.

Con riferimento a Sicuritalia, in particolare, la stessa lettura della licenza evidenzierebbe come la medesima fosse autorizzata a prestare servizio in tutta la provincia di Bergamo, come sottolineato anche nella nota prefettizia n. 10341 del 12 gennaio 2011.

Peraltro la commissione sembrerebbe aver ritenuto insufficiente tale autorizzazione per mancanza dell’abilitazione ENAC all’erogazione dei servizi presso l’aeroporto di Orio al Serio, dimenticando che il disciplinare di gara prevedeva l’obbligo di produrre tale autorizzazione solo entro il termine di 60 giorni dall’eventuale autorizzazione. E Sicuritalia si è espressamente assunta l’onere di ottemperare a tale obbligo in caso di aggiudicazione e, quindi, di ottenere la successiva annotazione dell’autorizzazione nella licenza prefettizia. Non si poteva, quindi, secondo la tesi di parte ricorrente, pretendere che la licenza riportasse già l’autorizzazione ENAC che il disciplinare consentiva di acquisire entro 60 giorni dall’aggiudicazione.

Si è costituita in giudizio la stazione appaltante, sostenendo l’infondatezza del ricorso. L’esclusione delle ricorrenti sarebbe stata determinata, infatti, da una rigida applicazione della lex specialis, in ragione dell’accertata falsità della dichiarazione attestante il possesso di una licenza rilasciata dal Prefetto di Bergamo (in entrambe i casi risulta essere stata rilasciata dal Prefetto di Milano) e dalla circostanza per cui solo per la Italpol la stessa risulta estesa all’aeroporto di Bergamo.

A tale proposito parte resistente ha evidenziato come, al contrario di quanto affermato da parte ricorrente, l’iter preordinato all’ottenimento delle autorizzazioni necessarie all’espletamento del servizio in parola sarebbe, dopo la novella del DPR 153/2008, tale per cui l’operatore deve, in primo luogo, ottenere la licenza ex art. 134 TULPS, che rappresenta un prerequisito all’abilitazione ENAC (ai fini del rilascio della quale la prefettura deve valutare apparato, personale, qualificazione professionale, i quali debbono essere commisurati al servizio da svolgere), solo dopo aver ottenuto tale licenza esso potrà richiedere l’abilitazione all’ENAC e, poiché quest’ultima potrebbe anche essere negata, sarebbe opportuno fosse prescritta, in tal caso, la restituzione della licenza prefettizia.

Con successiva memoria la stessa parte resistente ha ribadito la tesi secondo cui l’esclusione sarebbe legittima in ragione della mancanza, in capo a Sicuritalia, del requisito di un’autorizzazione prefettizia estesa all’aeroporto di Orio al Serio.

Con ordinanza n. 211/11 è stato disposto il rinnovo delle operazioni di gara ammettendo anche la ricorrente.

Avverso l’ordinanza è stato proposto appello avanti il Consiglio di Stato, che lo ha rigettato con ordinanza n. 1412/11.

Nel giudizio è, quindi, intervenuta Fidelitas s.p.a., anche quale capogruppo del R.T.I. con Ronda Servizi di Vigilanza s.p.a., Istituto di Vigilanza Nuova Polnotte s.r.l. e Istituto di Vigilanza Città di Treviglio s.r.l. (di seguito Fidelitas), risultato secondo classificato nella gara che ha visto l’esclusione di Italpol e l’aggiudicazione a Sicurezza Professionale s.r.l. (mediante i provvedimenti impugnati con ricorso sub R.G. 166/2011), la cui posizione giuridica soggettiva è risultata lesa dalla riammissione alla gara di Italpol-Sicuritalia.

A seguito della riedizione del potere in ottemperanza all’ordinanza n. 211/11, la quale ha condotto ad individuare quale aggiudicatario il raggruppamento Italpol-Sicuritalia, Fidelitas ha contestualmente notificato ricorso per motivi aggiunti nell’ambito del ricorso iscritto sub R.G. 166/2011 e un autonomo ricorso avverso gli ulteriori atti della procedura di gara, iscritto sub R.G. 435/2011.

Con quest’ultimo è stata dedotta, in primo luogo, la violazione della lex specialis di gara - che prevedeva l’espletamento delle fasi di gara, in quanto la riammissione del raggruppamento Italpol-Sicuritalia è avvenuta successivamente al completamento delle fasi procedimentali preordinate alla redazione della graduatoria – nonché del principio della par condicio (che potrebbe essere garantito solo se i criteri di attribuzione dei punteggi fossero del tutto automatici). Inoltre la nuova valutazione delle offerte sarebbe illegittimamente avvenuta ad opera della medesima commissione di gara e senza la previa adozione di alcuna misura per garantire la corretta conservazione delle offerte.

In ogni caso sarebbe illegittima la riammissione alla gara del raggruppamento Italpol, in quanto Sicuritalia non sarebbe stata in possesso, all’atto della presentazione dell’offerta, di un’autorizzazione prefettizia estesa alla Provincia di Bergamo, né avrebbe richiesto la stessa e tale adempimento non sarebbe comunque stato consentito successivamente né dal bando, né dalla legge.

Con ricorso per motivi aggiunti Fidelitas s.p.a.ha impugnato anche l’aggiudicazione nei confronti della controinteressata, ritenendola illegittima in ragione dell’attribuzione dei punteggi solo numerici a fronte di una clausola indeterminata quale quella del punto 12 del disciplinare di gara, (che individua tre elementi di valutazione – progetto tecnico, proposte migliorative e precedente esperienza fissando solo il punteggio massimo e richiamando il metodo del confronto a coppie), la quale non consentirebbe alcun controllo sulla ragionevolezza e logicità relativa alla medesima attribuzione.

Peraltro non risulterebbe essere stata adottata alcuna misura di sicurezza per la conservazione delle offerte ed, infine, il peso attribuito al prezzo sarebbe squilibrato: esso non solo determina l’attribuzione di 70 punti, ma attraverso un metodo di attribuzione del punteggio che rende ancora più neutrale l’offerta tecnica. È sufficiente, infatti, uno scarto di soli 5 punti percentuali per vanificare qualsiasi differenziale di punteggio tecnico.

Nel successivo ricorso per motivi aggiunti, avente ad oggetto i medesimi atti impugnati con il ricorso sub R.G. 435/11, la Fidelitas ha, quindi, impugnato il bando di gara e gli atti applicativi dello stesso, in ragione dell’indeterminatezza dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e ponderazione dei diversi elementi, la quale integrerebbe una violazione dell’art. 83, richiamato dall’art. 206, del d. lgs. 163/2006.

La stessa norma risulterebbe violata anche dalla previsione, nello stesso paragrafo 12 del disciplinare di gara, di una formula matematica che, nel caso di specie, determinerebbe un effetto distorsivo della ponderazione attribuita.

Infine il bando sarebbe illegittimo nella parte in cui ha ammesso che l’autorizzazione ENAC potesse essere ottenuta anche successivamente alla presentazione delle offerte.

Parte ricorrente ha, infine, censurato anche l’attribuzione del punteggio in sola forma numerica, pur in presenza di criteri, come sopra già evidenziato, assolutamente generici.

Si è costituita in giudizio SACBO s.p.a. eccependo, nel merito, l’infondatezza del ricorso, in specie nella parte in cui censura il rinnovo delle operazioni di gara, precisando che la nomina di una nuova commissione di gara non avrebbe avuto alcun significato, considerato che le schede di valutazione dei singoli commissari erano già state rese pubbliche. In ogni caso il sistema di valutazione imposto dal disciplinare di gara avrebbe comunque ridotto al minimo la possibilità di discrezionalità nella valutazione dell’offerta tecnica (anche in considerazione del fatto che la valutazione finale deriva dalla media delle singole valutazioni personali dei componenti la commissione), esclusa in relazione all’offerta economica.

Per quanto attiene, invece, alla sicurezza delle offerte, essa risulterebbe garantita dal fatto stesso che si è trattato di una gara telematica.

In vista della pubblica udienza, Sacbo s.p.a. ha, quindi, prodotto una memoria, nella quale ha eccepito l’infondatezza di tutti i ricorsi e dei successivi motivi aggiunti, attesa la legittimità del comportamento della stazione appaltante sia in occasione del primo svolgimento delle operazioni di gara, che della loro successiva rinnovazione in ottemperanza all’ordinanza n. 211/2011. In particolare si insiste sulla carenza del necessario requisito, in capo a Sicuritalia, della previa estensione dell’autorizzazione Prefettizia all’aeroporto di Bergamo

Sicurezza Professionale s.r.l. (già aggiudicataria in esito all’originario svolgimento della gara) ha depositato memoria solo con riferimento al ricorso sub R.G. 168/2011, ribadendo come Sicuritalia fosse priva del requisito rappresentato dall’intervenuta richiesta di estensione dell’autorizzazione prefettizia all’ambito dell’aeroporto di Bergamo.

La successiva valutazione dell’offerta del raggruppamento in prima battuta escluso violerebbe, inoltre, il principio della par condicio tra i concorrenti.

Alla pubblica udienza del 14 luglio 2011 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, che hanno richiesto la riunione dei ricorsi in epigrafe indicati, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Deve essere preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe indicati, i quali vedono contrapposte le stesse parti e hanno ad oggetto i medesimi provvedimenti. Ragioni di ordine logico e di efficienza ne impongono, quindi, la trattazione congiunta.

Con il primo ricorso, rubricato sub R.G. 168/2011, il raggruppamento Italpol- Sicuritalia ha inteso censurare la propria esclusione dalla gara in ragione della ravvisata, ma contestata dalla ricorrente, carenza dei requisiti professionali ed in particolare della specifica autorizzazione di polizia abilitante allo svolgimento del servizio di vigilanza presso l’aeroporto di Bergamo – Orio al Serio.

A tale proposito deve essere necessariamente premesso che, alla luce della vigente normativa, appare del tutto irrilevante la circostanza che le autorizzazioni possedute da tali società siano state rilasciate dal Prefetto di Milano, anziché quello di Bergamo, purchè la loro efficacia sia stata estesa, mediante il ricorso al procedimento amministrativo a ciò preordinato, anche a quest’ultima provincia.

Ciò chiarito, al fine dell’opportuna delimitazione della questione controversa, si deve precisare come, dall’esame dei documenti depositati, appaia chiaramente la circostanza per cui l’autorizzazione rilasciata ad Italpol il 23 agosto 2010, espressamente autorizza la stessa società “a prestare servizi di vigilanza autorizzati anche presso l’ambito aeroportuale di Bergamo Orio al serio”: tutto ciò richiamando l’attestato di idoneità rilasciato da ENAC il 19 aprile 2010.

Sicuritalia, invece, è in possesso della licenza prefettizia per lo svolgimento dei propri servizi genericamente estesa anche alla provincia di Bergamo, ma con riferimento allo specifico servizio di vigilanza presso aeroporti essa risulta limitata ai soli aeroporti di Malpensa e Linate.

Se ne inferisce che la carenza di requisito contestata al raggruppamento ricorrente è in concreto rappresentata dalla mancata estensione dell’autorizzazione già posseduta da Sicuritalia all’ambito dell’aeroporto di Orio al Serio.

Secondo la costruzione di parte ricorrente, ciò non avrebbe, però, potuto determinare l’esclusione dalla partecipazione alla gara in quanto il disciplinare di gara parrebbe consentire al concorrente che non ne sia già in possesso, di assumere (mediante apposita dichiarazione) l’impegno a produrre il certificato attestante l’idoneità allo svolgimento del servizio di sorveglianza presso l’aeroporto di Bergamo, rilasciato da ENAC, entro 60 giorni dall’eventuale aggiudicazione. Una tale interpretazione della lex specialis risulta essere confortata anche dai chiarimenti in tal senso forniti dalla stazione appaltante, la quale ha indicato come sufficiente al rispetto degli obblighi documentali, il fatto che vi sia stata inoltrata la richiesta di estensione della licenza all’ambito del territorio della Provincia di Bergamo.

Ciò acclarato, poiché l’estensione della licenza non può che essere successiva a tale certificazione – dal momento che si tratterebbe di una mera presa d’atto ed aggiornamento della licenza in ragione dell’ampliamento dell’idoneità accertata da ENAC - anche il provvedimento prefettizio deve intendersi come suscettibile di una successiva produzione a seguito dell’ottenimento dell’idoneità.

Tale ricostruzione del complesso rapporto tra normativa che disciplina in generale le autorizzazioni di polizia e quella specifica, avente ad oggetto, l’abilitazione allo svolgimento della specifica attività di sorveglianza presso gli aeroporti, appare in effetti convincente.

Le norme di riferimento sono rappresentate dall’art. 257 del R.D. 6 maggio 1940, n. 635, il quale, nel disciplinare il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 134 del TULPS, prevede espressamente, all’ultimo periodo del quarto comma della formulazione conseguente alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 1, lettera h9 del DPR 4 agosto 2008, n. 153, che “Sono fatte salve le disposizioni di legge o adottate in base alla legge che, per determinati servizi, materiali, mezzi o impianti, prescrivono speciali requisiti, capacita', abilitazioni o certificazioni”.

Nel caso di specie la norma speciale di riferimento è rappresentata dal D.M. 17 marzo 1999, n. 85, al cui art. 4 è previsto che i servizi di cui all’articolo 2 (e cioè i servizi di controllo di sicurezza in ambito aeroportuale, quali controllo di passeggeri in partenza e transito, controllo radioscopico o con altri tipi di apparecchiature del bagaglio al seguito dei passeggeri, controllo radioscopico o con altri tipi di apparecchiature dei bagagli da stiva, della merce e dei plichi dei corrieri espresso) possano essere affidati, dalle società di gestione aeroportuale, “a imprese di sicurezza in possesso dei requisiti previsti dal presente regolamento nonché dell'autorizzazione prefettizia di cui all'articolo 134 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773”. Il successivo DM 23 febbraio 2000, n. 254100 prevede – all’art. 1, rubricato Accertamento dei requisiti – che “L'Ente nazionale per l'aviazione civile (E.N.A.C.) ed il Ministero dell'interno - Dipartimento della pubblica sicurezza accertano i requisiti tecnico-professionali delle imprese di sicurezza e del personale addetto ai controlli di sicurezza, secondo le modalità stabilite nel presente decreto.”. Queste ultime sono precisate dal successivo art. 2 del medesimo Decreto Ministeriale che recita: “1. Le imprese di sicurezza, già in possesso della licenza di cui all'art. 134 T.U.L.P.S., al fine di dimostrare il possesso dei requisiti tecnico-professionali previsti nell'allegato A del decreto ministeriale 29 gennaio 1999, n. 85, devono produrre, per il tramite del titolare della ditta per l'impresa individuale, ovvero del legale rappresentante della società, apposita istanza all'E.N.A.C. Per l'esame delle istanze l'E.N.A.C. promuove una conferenza di servizi con gli uffici di polizia di frontiera competenti per territorio.