TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2022-04-07, n. 202200107

Pubblicato il 07/04/2022

N. 00107/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00207/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 207 del 2021, proposto da
Hotel Fink E. &
W. Sas, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato F M e dall’avvocata L P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del primo in Bolzano, via della Mendola, n. 24;

contro

Comune di Scena, in persona della Sindaca pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, con domicilio ex lege presso la sede dell’Avvocatura Distrettuale in Trento, largo Porta Nuova, n. 9;

per l’annullamento

- del provvedimento della Sindaca di Scena dd. 13.9.2021, prot. n. 15414 in pratica edilizia 2019/4633/8, notificato il 13.9.2021, ad oggetto: “ Maβnahme zum Abschluss des Verfahrens, weil der Antrag mit ESB-Kennummer 01474100219-14072021-1133 offensichtlich nicht entgegennehmbar und unzulässig ist ”, con cui è stata respinta la domanda per l’applicazione della sanzione sostitutiva presentata ai sensi dell’art. 89 l.p. n. 9/2018 relativamente ad una porzione dell’Hotel Fink eseguita in ampliamento sulla p.f. 2448/7 C.C. Scena perché considerata improcedibile/inammissibile,

- nonché di ogni ulteriore atto presupposto, infraprocedimentale, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Scena;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2022 il consigliere Stephan Beikircher e uditi per le parti i difensori come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

( I documenti citati in prosieguo sono quelli tratti dalla produzione effettuata dalla ricorrente, non avendo il Comune resistente depositato ulteriori documenti ).

1. La ricorrente impugna il provvedimento del 13.9.2021 con cui il Comune di Scena ha respinto la domanda dd. 14.7.2021 per l’applicazione della sanzione sostitutiva riguardo a una porzione dell’Hotel “ Finkenhof ” eseguita in direzione sud sulla p.f. 2448/7 C.C. Scena di proprietà del Comune in ampliamento dell’albergo.

2. La ricorrente chiede l’annullamento del diniego espresso dal Comune, formulando le seguenti censure:

“

1. Violazione dell’art. 89, comma 2, in relazione all’art. 95 l.p. n. 9/2018, nonché falsa applicazione degli artt. 72 e 76 stessa legge in punto di c.d. “ titolo ” a poter presentare l’istanza per l’applicazione di sanzione sostitutiva;
eccesso di potere per travisamento dei fatti e per difetto di motivazione ”, in quanto le domande di sanatoria e di applicazione di sanzione sostitutiva potrebbero essere presentate non solo dal proprietario dell’immobile, come ritenuto dal Comune, ma anche dal responsabile dell’abuso;

“

2. Ulteriore violazione dell’art. 89 l.p. n. 9/2018 ed eccesso di potere per difetto di motivazione ”, sostenendo che la domanda presentata sarebbe stata avanzata in un momento corretto e sarebbe, quindi, stata certamente trattabile dal Comune prima della decisione di questo Tribunale del ricorso sub RG 11/2021 sull’ordinanza di demolizione dd. 27.10.2020 avente ad oggetto l’opera abusiva;

“

3. Ulteriore violazione dell’art. 89 l.p. n. 9/2018 ed eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 NdA del PUC di Scena, nonché degli artt. 822, 824 e 826 c.c. ”, perché l’area costituita dalla p.f. 2448/7 non apparterebbe al patrimonio indisponibile del Comune di Scena o al demanio giusta la destinazione urbanistica di cui al piano urbanistico comunale quale “ zona residenziale di espansione C1 ” non contraddetta dalla previsione di cui al piano di attuazione come “ verde pubblico ”;

“

4. Ulteriore violazione dell’art. 89 l.p. n. 9/2018 ed eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di motivazione. Eccesso di potere per sviamento in relazione all’integrazione di pretesi vizi della SCIA per agibilità parziale e all’introduzione di asseriti e mai contestati vizi relativi ad una concessione edilizia di 3^ variante ”, contenendo il diniego argomentazioni del tutto nuove riferite ad un altro provvedimento di divieto di prosecuzione d’uso della struttura dd. 10.9.2021, peraltro già impugnato sub RG n. 169/2021;
l’ulteriore apparato motivazionale riferito a una sanatoria espletata “ passo per passo ” sarebbe inoltre estraneo rispetto all’oggetto dell’istanza ex art. 89 L.P. n. 9 del 2018.

3. Con controricorso dell’8 novembre 2021 si è costituito formalmente in giudizio il Comune di Scena, riservandosi di dedurre e concludere in prosieguo.

4. In vista dell’udienza pubblica del 23 marzo 2022 le parti hanno prodotto ulteriori documenti e memorie. In particolare la difesa del Comune di Scena ha chiesto con la memoria del 14 febbraio 2022 dichiararsi l’inammissibilità del ricorso, nonché comunque il rigetto dello stesso per infondatezza.

5. Con istanza congiunta dd. 18 febbraio 2022 le parti hanno chiesto il rinvio della presente causa in attesa della decisione del Comune di Scena su una nuova istanza dd. 18.1.2022, sempre per l’applicazione di una sanzione sostitutiva ex art. 89 l.p. n. 9 del 2018 con riguardo alla porzione della p.f. 2448/7 occupata con la costruzione verso sud, unitamente a istanza di sdemanializzazione dd. 18.1.2022 della predetta area in vista della cessione della stessa alla ricorrente, potendo la positiva conclusione della procedura in corso comportare la cessazione della materia del contendere o la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.

6. Sentite le parti all’udienza pubblica del 23 marzo 2022, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

7. Per comprendere appieno le censure formulate avverso il diniego impugnato occorre ripercorrere sinteticamente la complessa vicenda edilizia, già nota a questo Tribunale (cfr. sentenze 24 febbraio 2022, n. 58 e n. 59), concernente l’ampliamento qualitativo e quantitativo dell’Hotel “ Finkenhof ” ai sensi dell’art. 128 L.P. n. 13 del 1997 e del relativo Regolamento attuativo (D.P.P. n. 55 del 2007) che fa da sfondo al gravame.

8. La ricorrente espone di essere proprietaria tavolare dell’Hotel in questione, costituito dalla p.ed. 927, C.C. Scena, che ricade urbanisticamente in “ zona residenziale di espansione C1 ” con piano di attuazione “ Bangerter Hauswies ”, approvato nel 1978 e modificato da ultimo nel 2018.

9. In data 4.11.2019 (doc. 2a) il Comune di Scena ha rilasciato a favore della società ricorrente la concessione edilizia n. 2019/88 per l’ampliamento dell’Hotel “ Finkenhof ” sulla p.ed. 927 (zona residenziale C1) e sulla p.f. 2376/12 (verde agricolo), prevedendo una cubatura in aumento per 1.853,80 m³ e, per quanto di interesse, un’ulteriore superficie coperta verso sud di 75,96 m².

10. In data 13.2.2020 (doc. 2b) il Comune di Scena ha rilasciato a favore della controinteressata la concessione edilizia in variante n. 2020/11 e in data 9.7.2020 (doc. 2c) un’ulteriore concessione edilizia in variante n. 37/2020, in parte quale sanatoria ai sensi dell’art. 85 LUP.

11. Con ordinanza dd. 28.9.2020 (allegato al doc. 6) il Comune di Scena, sulla base di due antecedenti ordinanze dd. 31.7.2020 e 4.8.2020, ha ordinato alla società ricorrente l’immediata sospensione dei lavori relativi all’ampliamento dell’Hotel “ Finkenhof ” sulla p.ed. 927 e sulle pp.ff. 2448/6 e 2448/7 a causa di accertate divergenze dal progetto approvato.

12. Il Comune di Scena ha poi intimato con ordinanza dd. 27.10.2020 (doc. 8) alla ricorrente Hotel Fink E. &
W. sas la demolizione di tutte le opere non corrispondenti al progetto approvato tra cui la “ demolizione di tutte le costruzioni non approvate e realizzate in violazione del limite di massima edificazione e della proprietà (pp.ff. 2448/7, 2448/1 ,2448/6, C.C. Scena), ossia realizzate in difformità alla concessione edilizia. Ciò anche in considerazione della linea del terreno lungo i muri perimetrali ossia le modalità esecutive ammesse secondo il piano di attuazione ”, spiegando, per quanto di interesse, che “ l’ampliamento verso sud è stato realizzato in dimensioni maggiori rispetto a quanto approvato e il confine sulle pp.ff. 2448/7 e 2448/1, C.C. Scena, viene oltrepassato considerevolmente. La p.f. 2448/7 è di proprietà del Comune di Scena - bene pubblico - e destinata secondo la pianificazione attuativa a verde pubblico ”.

13. Detta ordinanza, impugnata dinnanzi a questo Tribunale con il ricorso pendente sub RG n. 11/2021, è stata sospesa con ordinanza cautelare 26 gennaio 2021, n. 13. L’udienza di merito risulta fissata per l’11 maggio 2022.

14. L’invasione dei terreni è stata confermata da diversi tecnici (cfr. rilievo dd. 17.9.2020 - allegato 1 al doc. 6) e viene attribuita dalla ricorrente a errori tecnici del progettista in riferimento ad un precedente ampliamento eseguito nel 2010.

15. In seguito il tecnico di fiducia incaricato dalla ricorrente con perizia dd. 31.3.2021 (doc. 10) ha accertato che la rimozione della lastra del muro in cemento armato (facciata sud) già realizzata e della quale il Comune ha ordinato la demolizione farebbe venir meno l’intera struttura portante nell’area dell’ampliamento a sud, con pericolo di crollo improvviso o quanto meno lento a causa delle forze statiche (“ aufgrund obgenannter Aspekte kann abschlieβend eindeutig befunden werden, dass bei Entfernen der Stahlbetonmauerscheibe (Südfassade) das gesamte Tragwerk im Bereich der Neuen Süderweiterung, so wie in Anlage 1, Abbildung 1 dargestellt, versagen würde. Ob ein plӧtzlicher Einsturz die Folge oder durch statische Kräfte - und Momentumlagerungen das Tragwerk langsam kollabiert ist ohne Simulation auf Basis einer FE Berechnung in dieser Forschungstiefe nicht eruierbar “).

16. In data 14.7.2021 la ricorrente ha, dunque, depositato in Comune la domanda di fiscalizzazione dell’abuso per l’applicazione di una sanzione sostitutiva ai sensi dell’art. 89, comma 2, L.P. n. 9 del 2018 per detta porzione di edificio a sud sulla p.f. 2448/7, allegando la documentazione planimetrica illustrativa della porzione di edificio interessata (7,82 m²) e una relazione tecnica dd. 31.3.2021 (doc. 11), anche ai fini della modifica del piano di attuazione, per poter legalizzare la parte di edificio, indicando la superficie necessaria in 40 m².

17. Eseguita l’istruttoria, il Comune di Scena, con il gravato provvedimento del 13.9.2021 (doc. 1P), ha dichiarato, ai sensi dell’art. 4, comma 1, L.P. n. 17 del 1993, manifestamente irricevibile e inammissibile l’istanza della ricorrente sulla scorta di varie ragioni, e cioè

- per non avere la società ricorrente Hotel Fink E. &
W. Sas la disponibilità del fondo occupato dall’edificio,

- per doversi esaminare l’istanza in sede esecutiva della presupposta ordinanza di ripristino, attualmente sospesa dal TRGA,

- per costituire l’area oggetto della domanda di fiscalizzazione verde pubblico appartenente al Comune,

- per perseguire l’istanza lo scopo di sanare “ passo per passo ” le varie opere in difformità delle concessioni edilizie, evidenziando le ulteriori vicende, quali la sospensione dei lavori dd. 10.9.2021 relativo alla terza variante (concessione edilizia n. 2021/21) e il sopralluogo dell’1.9.2021 ove è stato accertato il mancato rispetto delle concessioni edilizie (2019/88, 2020/11, 220/37 e 2021/21), escludendo la possibilità della sanatoria di singole parti risp. aree dell’Hotel “ Finkenhof ” non essendo possibile l’utilizzo indipendente, autonomo risp. funzionale delle corrispondenti parti.

18. In data 19.1.2022 (doc. 15) la ricorrente ha presentato domanda di sdemanializzazione e acquisto (doc. 12) della p.f. 2448/7 e della p.ed. 1816 (già p.f. 2448/7) per una superficie di 67 m² e nuova istanza di fiscalizzazione degli abusi edilizi (doc. 13) riguardo all’ampliamento verso sud dell’Hotel “ Finkenhof ” su un’area di circa 8 m² con un volume di 84,12 m³, allegando una nuova relazione tecnica dd. 13.12.2021 (allegato 1 doc. 13).

19. Così compendiati gli elementi di fatto, e prima di procedere all’esame dei singoli motivi di ricorso è necessario esaminare preliminarmente l’istanza di rinvio del presente procedimento in attesa della decisione del Comune sull’istanza di sdemanializzazione e sulla nuova istanza di fiscalizzazione dell’abuso.

20. Il Collegio reputa che nel caso di specie non ricorrano le situazioni eccezionali di cui all’art. 73, comma 1- bis , cod. proc. amm. che giustificano il rinvio della trattazione della causa.

21. Ritiene in proposito il Collegio che la mera pendenza delle predette istanze di sdemanializzazione e di fiscalizzazione - peraltro avanzate da parte ricorrente lo stesso giorno di comunicazione della fissazione della pubblica udienza - non integri le sopra indicate evenienze in presenza delle quali la normativa processuale attualmente vigente consente il rinvio della causa.

22. Infatti, da un lato, le valutazioni che il Comune è chiamato a condurre sull’istanza di sdemanializzazione sono del tutto peculiari e non connesse in alcun caso al provvedimento oggetto di giudizio, dall’altro l’eventuale conclusione del nuovo procedimento di applicazione di sanzione sostitutiva ex art. 89 della L.P. n. 9 del 2018 in senso favorevole per la ricorrente risulta del tutto ipotetica.

23. Da ultimo, non va omesso di considerare che, in base al principio del tempus regit actum , “ la legittimità dell’atto amministrativo impugnato va apprezzata in base alla situazione di fatto e di diritto esistente nel momento in cui esso fu emanato ” (Cons. Stato, Sezione IV, 24 gennaio 2022, n. 435, Sezione III, 17 febbraio 2020, n. 1199 e 6 dicembre 2019, n. 8348), cosicché del tutto ininfluente, ai fini della delibazione sulla correttezza dell’esercizio del potere amministrativo, sarebbe l’esito (per quanto eventualmente favorevole all’istante) della pratica.

24. Nella specie, la motivazione indicata nell’istanza di rinvio non rappresenta, pertanto, una fattispecie di portata eccezionale tale da giustificare una postergazione della trattazione della causa e pertanto non rientra tra quelle che potrebbero giustificare un eventuale differimento.

25. Ad ogni modo la richiesta di rinvio della presente causa in attesa della decisione del Comune di Scena sulle predette istanze è in contrasto con il principio di celerità della tutela giurisdizionale essendo la presente causa matura per la decisione nel merito e assolutamente incompatibile con il rispetto del principio della ragionevole durata del processo.

26. Ciò posto, può procedersi all’esame dei motivi del ricorso.

27. Il ricorso non è fondato.

28. Con il primo motivo parte ricorrente lamenta violazione dell’art. 89, comma 2, in relazione all’art. 95 della L.P. n. 9 del 2018, nonché falsa applicazione degli artt. 72 e 76 della stessa L.P. in punto di c.d. “ titolo ” a poter presentare l’istanza per l’applicazione di sanzione sostitutiva, oltre a eccesso di potere per travisamento dei fatti e per difetto di motivazione.

29. La ricorrente afferma che le domande di sanatoria e di applicazione di sanzione sostitutiva potrebbero essere presentate non solo dal proprietario dell’immobile, ma anche dal responsabile dell’abuso e che il provvedimento richiesto non interferirebbe nei rapporti di proprietà, in quanto verrebbe emesso con salvezza dei diritti di terzi, sicché la proprietà comunale della p.f. 2448/7 non osterebbe alla possibilità di presentare la domanda di applicazione della sanzione sostitutiva.

30. La ricorrente fa inoltre notare che il Comune non si sarebbe espresso in senso ostativo rispetto alla fiscalizzazione in qualità di proprietario del terreno, né avrebbe accertato che difetterebbero i presupposti per l’applicazione della sanzione sostitutiva con riferimento alla questione del pregiudizio statico, essendosi limitato a considerare l’istanza irricevibile.

31. Questo motivo di ricorso è privo di consistenza, reputando il Collegio legittimo il diniego dell’istanza di fiscalizzazione, siccome essenzialmente basato sulla palmare circostanza che il soggetto istante Hotel Fink E. &
W. sas non era legittimato a richiederlo.

32. In via preliminare pare opportuno una succinta ricognizione del quadro normativo di riferimento in materia.

33. La legge provinciale 10 luglio 2018, n. 9 “ Territorio e paesaggio ” ha abrogato dall’entrata in vigore al 1° luglio 2020 la previgente legge provinciale urbanistica dell’11 agosto 1997, n. 13 (LUP) che all’art. 70, comma 1, sulla falsariga della legge Bucalossi (art. 4 della legge n. 10 del 1977), così disponeva “ La concessione è data dal sindaco a chi abbia il titolo per richiederla, … ”.

34. Anche dall’impianto normativo della nuova L.P. n. 9 del 2018 si ricava che la legittimazione a chiedere il rilascio di un titolo abilitante alla realizzazione di un intervento edilizio presuppone la proprietà dell’immobile o altro titolo idoneo di disponibilità del sedime.

35. Basti considerare che l’art. 64 disciplinante la consulenza preliminare e la certificazione preventiva sull’esistenza e sulla qualità dei vincoli così dispone: “ Il proprietario/La proprietaria dell’immobile o chi abbia titolo alla presentazione della domanda di autorizzazione paesaggistica, di autorizzazione idrogeologico-forestale, di permesso di costruire, della SCIA o della CILA, può chiedere preliminarmente al Comune una certificazione sulla presenza e sulla qualità di tutti i vincoli che interessano l’area oggetto di intervento, individuata in apposita documentazione allegata alla richiesta. La certificazione contiene altresì l’indicazione della normativa paesaggistica e urbanistica vigente per l’area medesima e che ha incidenza ai fini dell’edificazione ”.

36. La L.P. n. 9 del 2018, per quanto qui più di interesse, dispone poi all’art. 74, comma 5, che “ i titoli abilitativi di cui al comma 1 sono trasferibili, insieme all’immobile, ai successori o aventi causa. Essi non incidono sulla titolarità della proprietà o di altri diritti reali relativi agli immobili realizzati in virtù dei titoli stessi e non comportano limitazioni dei diritti di terzi ”.

37. Quanto poi alla sanatoria di un abuso edilizio l’art. 95 della L.P. n. 9 del 2018, che riproduce l’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), prevede che l’accertamento di conformità - da rapportare sia al momento di realizzazione dell’intervento che a quello di presentazione della domanda - possa essere richiesto dal “ responsabile dell’abuso ” o dall’“ attuale proprietario dell’immobile ”.

38. Infine l’art. 89 della L.P. n. 9 del 2018 ammette poi per interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire l’applicazione di una sanzione pari al doppio del valore venale, determinato dall’Ufficio provinciale Estimo ed espropri, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale “ quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità ” (cfr. comma 2).

39. Così ricostruito, sia pure per sommi capi, il quadro normativo di riferimento, viene in evidenza che l’art. 95 annovera, in effetti, nella categoria di soggetti legittimati a chiedere un permesso di costruire in sanatoria “ il responsabile dell’abuso ”.

40. La condivisa giurisprudenza ha precisato che il responsabile dell’abuso, annoverato nella categoria di soggetti legittimati a chiedere un permesso di costruire in sanatoria, e lo stesso deve valere secondo logica anche per la richiesta di fiscalizzazione di un abuso, vanta un interesse alla rimozione degli effetti negativi derivanti dalle opere illegittime però a condizione che sia acquisito il consenso del proprietario legittimo (cfr. Cons. Stato, Sezione IV, 25 settembre 2014, n. 4818 e 26 gennaio 2009, n. 437;
Sezione V, 8 novembre 2011, n. 5894), “ dovendosi in ogni caso ritenersi prioritaria la volontà del proprietario quale dominus dell’intero procedimento e dei suoi esiti ” (cfr. TAR Lazio, Roma, Sezione II- quater , 30 agosto 2021, n. 9411 e Sezione II- bis , 16 gennaio 2015, n. 693;