N. 13821/2015 REG.PROV.COLL.

N. 09105/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9105 del 2013, proposto da:
STAR - Stabilimento Alimentare Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti L G, M S, G F C, N F, G T e A M, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, Via F. Confalonieri, 5;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

- del provvedimento comunicato all’attuale esponente in data 13 giugno 2013, con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha deliberato: “a) che la pratica commerciale descritta al punto II…posta in essere dalle Società S Stabilimento Alimentare S.p.A. e Yes Incentives S.r.l. costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, comma 2, 21, lettere a) e b), e 23, lettera u), del Codice del Consumo, e ne vieta la diffusione o continuazione;
b) di irrogare alla società S Stabilimento Alimentare S.p.A. una sanzione amministrativa pecuniaria di 75.000 € (settantacinquemila euro);
c) di irrogare alla società Yes Incentives S.r.l. una sanzione amministrativa pecuniaria di 25.000 € (venticinquemila)

e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compresi per quanto possa occorrere:

- la comunicazione di avvio del procedimento in data 28 novembre 2012;

- il provvedimento in data 11 marzo 2013, con cui l’AGCM ha deliberato di “non accogliere gli impegni presentati, in quanto relativi a condotte che, ove acceratte, potrebbero integrare fattispecie di pratiche commerciali ‘manifestamente scorrette e gravi’, per le quali l’articolo 27, comma 7, del Codice del Consumo non può trovare applicazione”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, con la relativa documentazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 18 novembre 2015 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In seguito a segnalazione di alcuni consumatori in merito alla gestione di tre operazioni a premio, realizzate dalla S Stabilimento Alimentare spa (S) tramite la Yes Incentives srl (Yes), denominate “S Tea ti regala il cinema”, “Coccolati con Sogni d’oro” e “Tigullio ti regala un week end per due”, in rispettivo abbinamento ai prodotti “S Tea”, “Sogni d’oro” e sughi “Tigullio”, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) avviava un procedimento in cui contestava che, malgrado quanto pubblicizzato, i consumatori non erano stati posti in condizione di fruire agevolmente dei servizi, secondo quanto promesso, nonché di ricevere i premi pubblicizzati.

In particolare, la prima operazione riguardava la possibilità di fruire, con l’acquisto di due confezioni di “S Tea”, di un mese di cinema per due persone o di altre opzioni legate alla visione casalinga di film, la seconda operazione riguardava la possibilità di usufruire di “pacchetti benessere” a fronte dell’invio di due “buoni-acquisto” delle tisane della linea “Sogni d’oro”, la terza riguardava la possibilità di ricevere in omaggio, in correlazione all’acquisto anche di una sola confezione di sughi e pesti della linea “Tigullio”, un “vaucher” per prenotare un soggiorno oltre colazione, per due persone, in uno tra cinquecento alberghi in Italia o in Europa tra cui scegliere.

Le segnalazioni dei consumatori riguardavano, come detto, l’impossibilità o l’estrema difficoltà di fruire dei beni promessi, causate: a) per la prima operazione, dall’insufficiente copertura sul territorio di sale cinematografiche o, per l’opzione “Cinema at home”, dalla mancata possibilità di “scaricare” via internet il film prescelto, potendolo visionare solo “in streaming” ovvero, per l’opzione di accesso al “bouquet” televisivo di “Mediaset Premium”, dall’impossibilità di scegliere l’opzione “Calcio” invece promessa;
b) per la seconda operazione, dall’oggettiva difficoltà di fruire del premio, sia in relazione al tardivo invio della documentazione necessaria (c.d. “Active Card”), sia in relazione alla carenza di “centri benessere” e/o “fitness” presso i quali godere del servizio promesso;
c) per la terza operazione, dalla non assegnazione del premio ovvero finanche dall’emissione di “voucher hotel” fittizi.

Espletato il procedimento in contraddittorio con S - la quale precisava di aver affidato a Yes la gestione delle tre operazioni, non possedendo una struttura operativa specifica, e di aver comunque subito attivato, una volta venuta a conoscenza delle criticità emerse, quanto era nella sua disponibilità per consentire la fruizione dei premi - l’Autorità, previo mancato accoglimento di una proposta di impegni ex art. 27 d.lgs. 206/09 e art. 9 del Regolamento per le procedure in materie di pratiche commerciali scorrette, adottava un provvedimento sanzionatorio con il quale riscontrava la scorrettezza della pratica, ai sensi degli artt. 20, comma 2, 21, lett. a) e b), e 23, lett. u), Codice del Consumo, ne vietava la diffusione e continuazione e irrogava la sanzione pecuniaria di euro 75.000 nei confronti di S e di euro 25.000 nei confronti di Yes.

In sintesi, l’AGCM, riscontrando la fondatezza delle segnalazioni dei consumatori, individuava a carico dei professionisti una condotta connotata da modalità contrarie alla diligenza professionale e idonea a falsare il processo volitivo e il comportamento economico del consumatore medio a cui era indirizzata.

Precisava l’Autorità che rientra tra i comportamenti attesi da grandi operatori del settore, quali anche S, sulla base del normale grado di attenzione e competenza, necessario anche con riferimento alle frequenti campagne promozionali poste in essere, veicolare ai consumatori informazioni complete ed esaustive circa le reali modalità di funzionamento delle promozioni effettuate e verificare in concreto l’effettiva disponibilità dei premi e la loro possibilità di richiederli.

La S non aveva garantito tale concreta ed efficace fruibilità dei premi promessi e non aveva neanche adottato, immediatamente dopo la rilevata criticità gestionale, misure idonee a garantire i premi richiesti nel frattempo dai consumatori.

Con ricorso a questo Tribunale, ritualmente notificato e depositato, S chiedeva l’annullamento di tale provvedimento, lamentando, in sintesi, quanto segue.

“ I. Incompetenza e/o carenza di potere dell’AGCM. Violazione del principio di specialità (art. 9 l. 689/81 e 15 c.p.c.). Violazione del R.D.L. 19 ottobre 1938 n. 1933. Violazione dell’art. 19, comma 4, L. 27 dicembre 1997 n. 449, nonché del d.P.R. 26 ottobre 2001 n. 430. Violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, efficacia dell’azione amministrativa” .

Sosteneva la ricorrente che la normativa di carattere “generale” di cui al Codice del Consumo deve recedere, in virtù del principio di specialità, nei confronti di norme settoriali che si occupano di peculiari aspetti delle pratiche commerciali.

Nel caso di specie la tutela dei consumatori nell’ambito dei concorsi e delle operazioni a premio faceva capo all’attuale Ministero dello Sviluppo Economico, ai sensi del d.p.r. n. 430/2001, adottato ai sensi dell’art. 19, comma 4, l. n. 449/1997, per cui l’intervento dell’AGCM era privo di base normativa.

“ II. Violazione dell’art. 27, comma 7, del Codice del consumo (D.Lgs. 206/05) e dell’art. 3 della L. 241/90, nonché eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione, del difetto d’istruttoria e della erroneità dei presupposti. Violazione dell’art. 97 Cost. e in particolare dei principi di buon andamento, ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa”.

In via subordinata, la ricorrente rilevava che il provvedimento con il quale non era stata accolta la proposta di impegni era fondato su un’affermazione tautologica, laddove rilevava che la pratica era ritenuta scorretta e grave, in quanto la scorrettezza era semmai da ricondurre a Yes e la gravità, desunta dal richiamo ad un elevato numero di consumatori segnalanti, non poteva essere ritenuta tale in quanto non vi era traccia nel “dossier” delle quaranta segnalazioni richiamate dall’AGCM bensì di sole trentatre, di cui una anonima e un’altra superata per ammissione dello stesso consumatore.

L’AGCM aveva anche affermato che gli impegni non erano assistiti da misure di tipo strutturale ma tale conclusione era contraddistinta da carenza di istruttoria e travisamento dei fatti, in quanto non poteva pretendersi una modifica dell’organizzazione d’impresa per far fronte ad una sola infrazione, come invece prospettato dall’Autorità stessa.

“ III. Violazione dell’art. 2, comma 2, L. 241/1990, in relazione all’art. 27, comma 11, D.Lgs. 206/2005 e all’art. 7 del ‘Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie’ dell’AGCM” .

Il provvedimento impugnato era stato adottato oltre il termine legale di conclusione di centocinquanta giorni dalla comunicazione di avvio (avvenuta il 28 novembre 2012), dato che risultava comunicato alla ricorrente il 13 giugno 2013 e quindi oltre la data massima del 27 maggio 2013, fissata, mediante proroga dal 27 aprile 2013, dalla stessa AGCM.

“ IV. Violazione degli artt. 20, c. 2, 21, c.1, lett. a) e b), 23, lett. u), D.Lgs. 206/05. Violazione dei principi di legalità, tipicità e tassatività dell’illecito amministrativo (art. 1 L. 689/81). Violazione del divieto di ricorso all’analogia. Violazione della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. Violazione dei principi di affidamento e certezza del diritto” .

La ricorrente riteneva che l’Autorità aveva arbitrariamente esteso la fattispecie normativa di riferimento richiamata nel provvedimento impugnato al fine di includervi la condotta sanzionata, in quanto l’art. 20 del Codice del Consumo ha un contenuto definitorio e generale, l’art. 21 fa esclusivo riferimento a condotte riguardanti “il prodotto” in commercio e l’art. 23, lett. u) fa riferimento alla mancata assegnazione di premi, nel caso di specie non corrispondente alla realtà in quanto i premi erano stati comunque attribuiti in seguito, avvalendosi di un’altra organizzazione di impresa cui S si era rivolta e che era subentrata a Yes.

“ V. Eccesso di potere per carenza ed erronea valutazione dei presupposti. Carenza di istruttoria. Illogicità. Difetto di motivazione. Violazione dell’art. 10 Legge 241 del 1990. Violazione degli artt. 1 e ss. L. 689/1981 e, in particolare, del principio della responsabilità personale dell’agente e divieto di responsabilità oggettiva” .

Pur essendosi persuasa, al termine dell’istruttoria, che la sola Yes era responsabile dell’inadeguata gestione dell’operazione, l’AGCM aveva ritenuto di sanzionare anche la ricorrente per asserita “culpa in eligendo”, avendo non correttamente stimato il computo dei possibili partecipanti (c.d “redemption”) e avendo scelto un soggetto inadeguato quale “partner” operativo, nonché per “culpa in vigilando”, non avendo attivato gli opportuni controlli sull’operato di Yes e reagendo tardivamente e in maniera insufficiente alla situazione di criticità venutasi a creare.

Contestando “in limine” che l’Autorità aveva configurato a carico di S una responsabilità “oggettiva”, non prevista come tale dall’art. 3 l. n. 689/81, la ricorrente evidenziava che la stima della “redempion” era in realtà stata compiuta da Yes e che se pure questa fosse stata esatta non avrebbe mutato lo svolgersi degli eventi, legato alla successiva difficoltà di fruizione dei premi. In secondo luogo, la ricorrente evidenziava che comunque le tabelle prese a riferimento dall’AGCM erano errate e basate su calcoli del tutto avulsi da reale andamento del mercato, in quanto non tutte le confezioni vendute avevano il “voucher” della promozione su ciascuna confezione, alcuni prodotti erano meramente stagionali e, inoltre, dal raffronto con le vendite dell’anno precedente, vi era stato un incremento minimo.

In relazione alla contestata divergenza tra il valore dei premi e il corrispettivo pagato a Yes, la ricorrente evidenziava che l’offerta economica di quest’ultima non si era discostata di molto da altra di diversa impresa pure interpellata, che la affidabilità dell’offerta di Yes era corroborata dall’osservazione che essa era una impresa in “start up” e ben poteva rinunciare ad un margine di guadagno pur di entrare nel mercato e conquistarne quote, utilizzando economie di scala e fornitori numerosi, comunque non comunicati a S.

Per la tardiva e insufficiente sua “reazione”, come contestata, S precisava che la stessa AGCM aveva riconosciuto che erano state poste comunque in essere misure idonee e sufficienti per risolvere le criticità in questione. Inoltre, non era vero che S aveva avuto alla sua attenzione la sussistenza di criticità sin dal febbraio 2012, secondo quanto indicato dall’Autorità, in quanto Yes aveva occultato dei dati e falsificato altri e solo dopo un’indagine del luglio 2012, commissionata a primaria azienda di settore, la ricorrente aveva avuto nozione di dette criticità, attivandosi sin dall’agosto-settembre 2012 per garantire la fruizione dei premi e contattando direttamente i fornitori dei servizi. Né poteva essere contestato alla ricorrente di aver affidato anche la terza promozione a Yes pur dopo il palesarsi delle criticità, in quanto lo studio della promozione “Tigullio” era stato effettuato contestualmente alle altre due.

“